T03/E13 Sobre la condena de Dani Alves

Titular o noticia de hoy

La Audiencia de Barcelona condena al futbolista Daniel Alves por agresión sexual a 4 años y seis meses de prisión (poderjudicial.es, 22 Feb. 2024)

Presentación, sumario, unas recomendaciones y dedicatoria

Esta es la tercera vez que el caso Dani Alves aparece en Leguleyerías, en esta ocasión para comentar su condena. Ya sabes: él sostiene que las relaciones sexuales fueron consentidas y ella denuncia que fue víctima de una agresión sexual. Así que en esta leguleyería trataré, por una parte, sobre el consentimiento y, en segundo lugar, sobre cómo se valora el testimonio de la víctima.

Permíteme que, para reflexionar sobre estos dos temas, haga hoy un par de recomendaciones: se trata de “Acoso” (libro o película, según prefieras) y “Creedme” (serie de TV), ambos relatos están basados en hechos reales y es interesante conocer las dos tramas antes de sacar conclusiones precipitadas.

Voy a dedicar esta leguleyería a Aurora y a Paulino, con quienes compartí un asunto similar durante aquella “otra vida” en que yo era abogado.

El consentimiento dentro las relaciones sexuales

Después del prolijo y nebuloso debate sobre cómo o cuándo tiene que haberse expresado la voluntad de mantener relaciones sexuales o, dicho en términos jurídicos, haberse manifestado el consentimiento explícito (art. 178.1 CP), creo que, en la “sentencia de Dani Alves” (pág. 30), encontramos un razonamiento muy esclarecedor:

“… la existencia de insinuaciones no suponen dar carta blanca (…) el consentimiento debe ser prestado para cada una de las variedades de relaciones sexuales dentro de un encuentro sexual, puesto que alguien puede estar dispuesto a realizar tocamientos sin que ello suponga que accede a la penetración, o sexo oral pero no vaginal, o sexo vaginal pero no anal, o sexo únicamente con preservativo y no sin este. Ni siquiera el hecho de que se hubieran realizado tocamientos, implicaría haber prestado el consentimiento para todo lo demás.”

Considero que esta argumentación deja bien claro el alcance del consentimiento y la libertad en un encuentro erótico y disipa polémicas que se hemos visto suscitarse en acalorados debates.

En la intimidad y sin testigos

Todos comprendemos que, en este tipo de delitos, es habitual que no haya ni testigos ni evidencias directas, como coloquialmente se dice “es la palabra de uno contra la del otro”. El Tribunal Supremo lo expresa así:

“es altamente frecuente (…) que el testimonio de la víctima (…) se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal (…) por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia” (STS 4154/2018, FJ 2).

Esta circunstancia ha dado lugar a una “doctrina constitucional (…) muy consolidada” (STS 4151/2018 FJ 1), que permite “concederle validez como prueba de cargo [al testimonio de la víctima] siempre, eso sí, que [el órgano judicial] motive suficientemente las razones” (STS 5154/2018 FJ 3) para determinar que “el testimonio claro, coherente, coincidente e inalterado de la víctima ofrezca mayor verosimilitud que el del acusado” (STC 126/2010 FJ 2).

Estoy seguro de que entiendes las dificultades de alcanzar, dentro del proceso judicial, una conclusión certera que evite situaciones revictimizadoras y que, a la vez, evite de posibles denuncias espurias contra el acusado. Para ello, la jurisprudencia ha perfilado unas “pautas orientativas (…) dirigidas a objetivar (…) la conclusión alcanzada” (STS 4151/2018 FJ 2) sobre esa mayor verosimilitud del testimonio de la víctima. 

Motivos para creer

En primer lugar, “un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad” (STS 4151/2018 FJ 3).

Quizás no te hayas parado a pensarlo, pero esto ocurre con cualquier denuncia y no solo cuando se trata de delitos sexuales: el proceso judicial se inicia siempre con el objeto de esclarecer la comisión de un delito, lo particular en estos casos es que el testimonio de la víctima resulta ser la principal prueba disponible, cuando no la única.

Desde luego, no hay por qué cuestionar a la víctima, si bien, cuando “puede atisbarse otra motivación de carácter espurio” (STS 4151/2018 FJ 3), tal credibilidad precisa de “elementos relevantes de corroboración”.

Pondré un ejemplo hipotético: que la víctima está acusando a quien acaba de despedirla. Esta circunstancia no implica necesariamente que la denuncia sea falsa: seguiremos considerando su verosimilitud, pero para corroborarlo necesitamos otros elementos. Aquí hay que valorar que puede existir una motivación ilícita sin olvidar que el hecho del despido tampoco excluye que la agresión se haya producido.

Un segundo parámetro a tener en cuenta “consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio” (STS 4151/2018 FJ 4) que se da por “la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima”, así como por su coherencia externa, es decir, el “apoyo de datos objetivos de carácter periférico” que permitan dotarlo de credibilidad frente a la versión del acusado.

La tercera y última pauta jurisprudencial “consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación” (STS 4151/2018 FJ 5), esto es, la “ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima”, sin ambigüedades ni vaguedades, sino narrando los hechos “con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar” y con “la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes”.

Estos tres parámetros (la credibilidad de la víctima, la verosimilitud de su testimonio y la persistencia en la incriminación) pueden permitir que “la declaración de la víctima (…) pueda erigirse en prueba de cargo” (STC 126/2010 FJ 2) frente a la presunción de inocencia, lo que, por otra parte, explica por qué el denunciado articula su defensa a través pruebas que comprometan dicha verosimilitud.

Conclusión y despedida

Como hemos visto, el testimonio de la propia víctima puede resultar crucial, así que la jurisprudencia ha elaborado pautas que permiten considerarlo prueba suficiente si ofrece mayor credibilidad que la versión del acusado.

Por otra parte, a través de la “sentencia de Dani Alves” hemos visto un ejemplo sobre el consentimiento dentro de un encuentro sexual.

Espero que esta leguleyería te ayude a orientarte un poco más dentro de nuestro siempre abstruso laberinto legal.

Como es habitual, también podrás encontrar Leguleyerías en formato  audio o pódcast (Spotify, iVoox, Google Podcast, Apple Podcast, etc.)

También seguir Leguleyerías a través de X (el antiguo Twitter) @leguleyerias, en la página de Facebook y en Telegram: t.me/leguleyerias

Suscríbete si te parece interesante, compártelo y déjame a continuación tus comentarios.

T03/E03 Dani Alves, procesado

La noticia de hoy

La jueza procesa a Dani Alves por agresión sexual (Marca, 31 Jul. 2023)

 

Presentación y sumario

Puede que te cuestiones cómo es posible que, si Dani Alves lleva meses en prisión, sea ahora noticia que se le ha procesado. A colación de la prisión provisional de Dani Alves ya publiqué una leguleyería titulada “La prevención” (01 Mar. 2023). En ésta, con motivo de su procesamiento, aprovecharé para comentar las sucesivas fases del procedimiento penal.

Primera fase del proceso: la instrucción

En la otra leguleyería ya aludí a que el procedimiento de Dani Alves se encontraba en fase de instrucción, es decir, que se estaba investigando. Y así, en esa situación de investigado, ha seguido Dani Alves mientras se averiguaban los hechos, si son constitutivos de infracción penal, si Dani Alves la perpetró, en qué circunstancias, etc, etc. Esto es a lo que se llama “instrucción” y constituye la primera fase del procedimiento, su finalidad es la de preparar el juicio.

El juicio propiamente dicho ni siquiera ha comenzado. Por eso, en el procedimiento abreviado a esta primera fase se le denomina “Diligencias Previas” (art. 174 ss LECrim); aunque seguramente también hayas oído utilizar la palabra “Sumario”, que es como se llama a esta fase de instrucción (art. 299 ss LECrim) en el proceso ordinario (el tipo de procedimiento que se sigue contra Dani Alves).

No voy a enredarme en los tipos de procedimiento penal que existen. Dejémonos de embrollos procesales y centrémonos en que, en todo caso, existe una primera fase de investigación, a la que genéricamente se denomina “instrucción”, y cuyo propósito es preparar el juicio.

La llamada “fase intermedia”

Cuando se termina la investigación, entramos en lo que conocemos como “fase intermedia”, porque está entre medias de la instrucción y el juicio propiamente dicho.

En esta segunda fase, el juez instructor determina si existen indicios racionales de criminalidad contra alguien. De manera que quien estaba siendo investigado, pasa a ser imputado, una vez que se han podido concretar fundamentos para acusarle.

Esto es precisamente lo que ha ocurrido con Dani Alves, la juez ha finalizado la instrucción y ha encontrado que aparecen indicios racionales de criminalidad, por lo que ha dictado auto de procesamiento (art. 384 LECrim). Decir procesado y decir imputado o encausado viene a ser lo mismo, en el Procedimiento Ordinario (que es, como digo, en el que se enjuicia a Dani Alves) existe expresa y formalmente el procesamiento.

En otros procedimientos, sin embargo, no hay un procesamiento propiamente dicho, pero ya digo que no nos enzarzaremos en barullos técnicos, lo importante es saber que, tras concluir la instrucción hay una fase intermedia, que es donde se imputa ya un delito, lo que permite acusar y pasar a la siguiente fase, la del juicio propiamente dicho. 

La fase de juicio

Ahora, tras la imputación o procesamiento, es cuando se abre el juicio y se presentan tanto el escrito de acusación como el de defensa, escritos en los que deben dejarse solicitadas las pruebas que se practicarán en el acto del juicio, también denominado “plenario”.

En ese acto, por regla general en audiencia pública, es donde se celebra el juicio propiamente dicho y es ahí donde deben practicarse las pruebas, tanto de cargo como de descargo. Es importante dejar claro que, tanto para condenar como para absolver al acusado, solamente pueden tomarse en consideración las pruebas que tienen lugar en el acto del juicio oral.

 

Condena y presunción de inocencia

La sentencia pone fin al juicio y puede ser tanto absolutoria como condenatoria. Me parece importante subrayar que hasta que el reo no es condenado en sentencia firme, mantiene la presunción de inocencia, de la que disfruta hasta el momento de la condena.

Recapitulación y despedida

En definitiva, hemos visto hoy que el procedimiento penal se estructura en tres fases: en primer lugar, se prepara el juicio investigando los hechos (es lo que se denomina instrucción); una vez finalizada la instrucción, se abre la segunda fase (que conocemos como “intermedia”) en la que se examina si existen o no indicios racionales de criminalidad y, en su caso, se produce la imputación, con lo que se abre la tercera y última fase, que consiste en el juicio propiamente dicho.

Es en el acto del juicio oral donde se practican las pruebas, tanto de cargo como de descargo, que sirven para que pueda dictarse sentencia. Solo cuando una condena recae ya en sentencia firme, el reo pierde la presunción de inocencia.

He intentado esquematizar de forma muy somera el procedimiento penal, espero que te haya servido para poder orientarte un poquito más dentro de nuestro abstruso laberinto legal.

Como siempre, también podrás encontrar Leguleyerías en formato  audio o pódcast (Spotify, iVoox, Google Podcast, Apple Podcast, etc.)

Suscríbete si te parece interesante, compártelo y déjame a continuación tus comentarios. También puedes hacerlo a través de X (el antiguo Twitter) @leguleyerias, en la página de Facebook y en Telegram: t.me/leguleyerias

 

Gracias por tu atención.

La prevención

 

La noticia de hoy

La Audiencia de Barcelona mantiene a Alves en prisión y sin fianza (Tikitakas, As, 21 Feb. 2023)

Presentación y sumario

El fútbol es, evidentemente, un fenómeno social, así que las vicisitudes de los futbolistas son de interés público; más aún si, como en este caso, el futbolista (Dani Alves) se ve envuelto en un asunto de violación, en un momento en que, además, los delitos de carácter sexual están en el candelero.

El caso ha dado para muchas noticias y polémicas con importante calado jurídico. Por ejemplo, en el podcas[1] Susurros Jurídicos dedicaron el episodio “Responsabilidad civil y proceso penal” a raíz de una de las noticia relacionadas con el asunto de Dani Alves.

Aquí, a partir de otra de esas noticias, la que encabeza esta leguleyería, abordaré los temas de la prisión provisional y de la fianza como medidas encaminadas a evitar que el presunto reo se sustraiga a la acción de la Justicia.

Instrucción penal y presunción de inocencia

El punto de partida es que conste la perpetración de un delito y tengamos “motivos bastantes para creer responsable criminalmente” (art. 503.1,2ª LECrim.) a una persona concreta, ¿qué debe hacer el juez? Las opciones se limitan a decretar la prisión provisional o bien a dejarlo en libertad.

Todavía no es culpable, simplemente está siendo investigado. Recordemos que la presunción de inocencia es un derecho fundamental y, por tanto, nadie puede ser considerado reo sin que exista condena.

Y es que, antes del juicio propiamente dicho, hay que llevar a cabo la instrucción penal, que sirve tanto para averiguar la perpetración del delito, como para investigar quién lo ha cometido. Actualmente nos encontramos en esta fase -no lo olvidemos-, aquí hay un investigado, un sospechoso, pero aún no sabemos si es o no es culpable.

Libertad provisional y fianza

Dado que no tenemos aún un culpable, lo lógico es que esa persona quede en libertad. Claro que, si en la instrucción ya hay “motivos bastantes para creer responsable criminalmente” a esa persona, ésta quedará en libertad provisional (lo que conocemos a veces como “libertad con cargos”), es decir, que queda a disposición del juzgado, donde tiene que comparecer periódicamente (art. 530 LECrim.).

Pero, además de tener que comparecer en el juzgado, para garantizar que el investigado va a estar a disposición de la justicia, puede exigírsele una fianza (art. 529 LECrim.). De manera que si no la  presenta “será reducido a prisión” (art. 540 LECrim.) y, en el caso de que “dejare de comparecer al llamamiento judicial o de justificar la imposibilidad de hacerlo”, la fianza “se realizará y adjudicará” (art. 537 LECrim.).

Prisión provisional

No te resultará difícil entender que no siempre puede garantizarse que el presunto reo no se sustraiga a la acción de la justicia por el hecho de prestar una fianza. De manera que hay ocasiones en las que puede decretarse la prisión provisional.

En concreto, la ley exige (art. 503 LECrim.) que con la prisión provisional pueda obtenerse alguno de los siguientes fines:

a)  Asegurar la presencia del investigado o encausado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga

Este es el caso en el que parece encontrarse Dani Alves, puesto que, según nuestra noticia de hoy, el tribunal ha considerado ese riesgo de fuga como algo real.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba

Algo que se da cuando el investigado tiene capacidad para acceder a las pruebas o de influir en testigos, o en otros investigados, etc.

c) Evitar que el investigado o encausado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima

Precisamente, según información de la noticia, la abogada de la presunta víctima alegó que la salida de prisión de Dani Alves supondría “un atentado en la integridad psicológica” de su clienta. La integridad psicológica es un ejemplo de bien jurídico que puede ser objeto de protección.

d) Para evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos

Debemos tener presente también que, una vez acordada, la prisión provisional no dura indefinidamente, sino que “durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos (..) y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción” (art. 504.1 LECrim.).

En consecuencia, si el único motivo para decretar la prisión provisional fue el riesgo de fuga y este riesgo desaparece objetivamente, deberá decretarse que el investigado quede en libertad provisional, con o sin fianza (art. 528 ss LECrim).

Recapitulación y despedida

Como acabamos de comentar, tanto la libertad con fianza como la prisión provisional son medidas cautelares que tratan de asegurar que el investigado no se sustraiga a la acción de la justicia. La prisión provisional puede servir también para otros fines, como que no se alteren o destruyan pruebas, que no se dañen bienes jurídicos o que se perpetren más delitos.

Una vez más, confío que mis leguleyerías te sirvan para poder orientarte un poco más dentro del laberinto legal y que éste te resulte algo menos abstruso.

Como siempre, también podrás encontrar Leguleyerías en formato  audio o pódcast (Spotify, iVoox, Google Podcast, Apple Podcast, etc.)

Suscríbete si te parece interesante, compártelo y déjame a continuación tus comentarios. También puedes hacerlo a través de Twitter @leguleyerias y en Telegram: t.me/leguleyerias

 

Gracias por tu atención.

---

[1] Permíteme la licencia de que, en vez de escribir “pódcast”, adapte por completo el neologismo a la grafía castellana sin la “t” final y, por tanto, también sin tilde en la “o”.

Denuncias falsas y prejuicios

 

La noticia de hoy

 

La leguleyería de hoy viene propiciada por el titular “Absuelto el acusado de dejar tuerto a su hijo cuya exmujer admitió una falsa denuncia”. Se publicaba en Andalucía Información el 28 Oct. 2022. El tema de hoy es jurídicamente importante y socialmente muy “sensible”.

 

Presentación

 

Digo que es un tema “sensible” (así, entre comillas) porque, sobre todo cuando la denuncia se realiza por la “ex” del denunciado -como en este caso ocurre- todos tenemos, ya de antemano, una idea preconcebida; diré más, incluso juzgamos inconscientemente a quien habla del tema. Y “quien esté libre de pecado… “ ¡que levante el dedo! Si ya sospechas cuál es mi opinión, es que me estás juzgando. Yo, lo reconozco por adelantado, también tengo mis prejuicios.

 

Pero, ya sabes, en leguleyerías mi objetivo no es opinar, sino la divulgación jurídica. El tema de hoy bien merece algunas reflexiones acordes con ese propósito en torno a las denuncias falsas, la credibilidad de quien denuncia o de la declaración de la víctima y la presunción de inocencia.

 

Sumario

 

Veremos, en primer lugar, cuándo podemos decir que hay una denuncia falsa (o más bien los tipos delictivos relativos a la falsa acusación, la simulación de delito y las denuncias falsas propiamente dichas). Tomando como referencia la noticia que encabeza esta leguleyería, expondré también la importancia y la función que tiene dar credibilidad (o, mejor dicho, veracidad), a la declaración de la víctima o del denunciante, en relación a desvirtuar la presunción de inocencia, la cual, naturalmente, también será objeto de consideración.

 

Acusación falsa, simulación de delito y denuncias falsas

 

Nuestro titular de hoy nos habla de que se ha absuelto a un acusado, por lo que, más que de una denuncia falsa, lo que hay es una falsa acusación. Puede que te parezca lo mismo, pero resulta muy diferente si te condenen solo a una multa a si la condena es a prisión más multa.

 

La ley solo castiga con multa (art. 457 CP) a quien denuncia una infracción penal inexistente, lo mismo que si simulas haber cometido un delito o si aparentas ser la víctima. Son casos en los que no acusas a nadie, salvo a ti mismo si dices que has cometido tú la perpetración.

 

Pero si no te quedas ahí, sino que vas más allá y llegas a imputar a otra persona un delito ante las autoridades, a sabiendas de que es falso, la pena puede llegar hasta tres años de prisión y multa (art. 456 CP). Insisto, si es que acusas conociendo la falsedad de tu acusación o con temerario desprecio a la verdad.

 

De hecho, para poder juzgar este delito, la ley exige (art. 456.2 CP) que exista una resolución judicial firme y que en la causa se hayan apreciado indicios suficientes de la falsedad. Sí, has entendido bien, no puede juzgarse a nadie por una acusación falsa si previamente no hay una sentencia firme en una causa en la que resulten indicios suficientes de que la imputación se ha hecho a sabiendas de la inocencia del acusado.

 

En este punto es donde nos sitúa la noticia que estamos comentando. Hay una sentencia que absuelva al acusado y el tribunal deduce testimonio para que pueda juzgarse a la denunciante, la ex que reconoce haberle acusado por venganza. Esto no quiere decir que esta mujer ya esté condenada, al contrario: para eso hace falta que haya un juicio en el que se acredite que, en efecto, hizo la acusación sabedora de que era falso que su ex hubiera dejado tuerto al niño.

 

El porqué del principio de presunción de inocencia

 

Desde un punto de vista jurídico -y creo que es importante dejar esto claro-, lo que nos dice la noticia es que la declaración de la denunciante no ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado y por esto ha quedado absuelto.

 

Esto de la absolución por falta de pruebas suele levantar sospechas. Voy a intentar dejar claro el porqué de la presunción de inocencia. Después examinaremos el valor de la declaración del denunciante y del testimonio de la víctima como medio de prueba.

 

Volvamos al caso de nuestra noticia, ¿de qué modo podía acreditar el acusado que no había golpeado a su hijo? Es lo que se llama una probatio diabolica, porque es imposible probar algo que no ha ocurrido. Yo podría acusarte de que me has robado y ¿cómo podrás demostrar tú que no lo has hecho? Seré yo, que te estoy acusando, quien tenga que demostrar que me han robado ¿no te parece? A esto se le denomina carga de la prueba.

 

Esta es la causa de la presunción de inocencia. Es un derecho fundamental reconocido constitucionalmente (art. 24.2 CE) que sirve como “regla de juicio” para que a nadie se le condene sin haber perpetrado un delito. 

 

Valoración de la denuncia y del testimonio de la víctima

 

Ahora bien, del mismo modo que no puede probarse algo que no ha sucedido, también hay ocasiones en que el delito se ha cometido realmente y sin embargo no deja rastros. Continuando con el ejemplo de nuestra noticia, en el caso de que la acusación hubiese sido verdad ¿de qué manera podría haber probado la madre que su ex agredió al niño? O, por poner otro supuesto hipotético, si yo te robo el coche a punta de pistola ¿cómo demostrarás que no me lo diste tú voluntariamente?

 

Para averiguar lo ocurrido y que el delito no quede impune, solo nos queda el testimonio de quien allí estuviese. Puede ser un testigo, en ocasiones el denunciante de los hechos (como en el caso de la madre del niño tuerto); otras veces es la declaración de la propia víctima (como en el supuesto hipotético de que yo te hubiese robado el coche a punta de pistola).

 

Estas declaraciones pueden ser suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. El problema es que, como demuestra hoy nuestra noticia, hay denuncias que se hacen por venganza o por motivaciones análogas. Así que, para que sean creíbles, hay que descartar que existan motivaciones espurias en las declaraciones que se hacen en contra del acusado.

 

Posiblemente, la mujer que acusó falsamente a su ex pensó que su denuncia prosperaría sin otro fundamento que un bienintencionado “yo sí te creo”. Sin embargo, ¿por qué motivo no merecería también ser creído el padre inocente? Como vemos, la cuestión no es sencilla.

 

Para llegar a una convicción y que no condene o absuelva por simples perjuicios, hay que contrastar las distintas declaraciones para valorar su verosimilitud. Esta tarea resulta muy difícil y delicada, ya que cualquier testigo se sentirá juzgado cuando se indague para contrastar su declaración. En el caso de la víctima, se produce un sentimiento de revictimización que supone un mayor sufrimiento.

 

Conclusión y despedida

 

No sé cuales serán tus conclusiones. Yo creo que hablamos muy a la ligera de las denuncias y acusaciones falsas, lo mismo que de los problemas para evitar condenas basadas en prejuicios o en meras sospechas sin fundamento. Recuerda que la presunción de inocencia existe para evitar que se condene a inocentes y que esa inocencia presunta cede ante declaraciones verosímiles que no estén motivadas por venganza u otra causa espuria.

 

Para terminar, permíteme recomendarte un rato de entretenimiento televisivo con el episodio 4 (“El conflicto de los tres hermanos”) de la serie “Woo, una abogada extraordinaria”.

Como siempre, también podrás encontrar Leguleyerías en formato audio o pódcast (Spotify, iVoox, Google Podcast, Apple Podcast etc.). Suscríbete si te parece interesante, compártelo y déjame a continuación tus comentarios.

También puedes hacerlo a través de Twitter @leguleyerías y en Telegram: t.me/leguleyerias

Muchísimas gracias por tu interés y por tu atención.

Solo sí es sí

 

El Confidencial usa un titular contundente: “El CGPJ se opone por unanimidad a los ejes de la ley del 'solo sí es sí' dePodemos”. La noticia -como especifica en el subtítulo- se refiere al informe emitido por “el órgano de gobierno de los jueces (…) sobre el texto del Ministerio de Igualdad para reformar la tipificación de los delitos sexuales”. Habla de un "dictamen crítico -pero no vinculante-"  relativo al “consentimiento expreso y la supresión de la distinción entre abuso y violación”. Naturalmente, la noticia se está abordando desde el interés periodístico y con un enfoque editorial que difiere de la divulgación jurídica.

¿Qué tipo de análisis hace el CGPJ? ¿se opone al “solo sí es sí”? ¿qué posición toma respecto al anteproyecto del Ministerio?

Para centrar el tema, voy a tratar únicamente el tema del consentimiento (el conocido como “solo sí es sí”) con las observaciones que se hacen en el informe del CGPJ.

El punto de partida se encuentra en el art.36.2 del Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica: “el consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes”. Por ello, como dice el informe (215)[1] el consentimiento “debe exteriorizarse de algún modo que lo haga reconocible, pero los datos que permitan constatar la manifestación de voluntad y su grado de accesibilidad dependerán de las concretas circunstancias”.

En este sentido se indica (216) que actualmente[2] “todo acto de carácter sexual realizado sin el libre consentimiento del sujeto pasivo es punible (…) bien porque no exista tal consentimiento o bien porque se trate de un consentimiento viciado”. Por este motivo, se considera (217) que “resulta innecesaria” la definición del anteproyecto[3], dado que la “cuestión problemática” es de carácter probatorio y (218) “para nuestra jurisprudencia no ha resultado problemático determinar cuándo cabe apreciar que concurre el consentimiento”. Sin que la doctrina del TS difiera “de la descripción que a este respecto se contiene en la regla 70 de las reglas de procedimiento y prueba de la Corte Penal Internacional”.

Por otra parte (219), “tampoco la incorporación de una definición de consentimiento parece que pueda evitar la victimización secundaria”, el informe recuerda (160) que “no cabe desconocer que en los procesos seguidos por delitos sexuales una de sus particularidades es que la declaración de la víctima deviene la prueba principal de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Y ello determina que las estrategias de defensa tiendan a focalizarse en cuestionar la credibilidad y fiabilidad del testimonio de la víctima”. Está claro que la revictimización “debe ser evitada por el juez en el ejercicio de sus facultades de dirección del juicio (…) a la hora de controlar las preguntas formuladas, pero el criterio determinante (…) será el de su necesidad y pertinencia [de las preguntas] para el esclarecimiento de los hechos”.

Por ello “para evitar la victimización secundaria” el informe señala (162) “que una de las técnicas procesales adecuadas (…) es la preconstitución de la prueba y su incorporación posterior al debate plenario para garantizar el derecho de contradicción, evitando así el mayor estrés emocional, angustia, depresión o miedo que supone el enfrentamiento en el juico oral con la persona acusada”. De aquí que se indique que “sería plausible que el prelegislador introdujera la oportuna regulación de la prueba preconstituida en este tipo de casos”.

Teniendo en cuenta otras “legislaciones que han optado por tipificar los delitos de violencia sexual a partir del modelo del consentimiento” (menciona el código penal noruego y el sueco), el informe (222) también sugiere que se introduzca “una modalidad imprudente de comisión, con el fin de penalizar aquellos supuestos en los que el autor no ha desplegado la diligencia necesaria y exigible para determinar que el sujeto pasivo ha emitido un consentimiento válido y eficaz”. Considera el informe que “se ofrecería mayor seguridad (…) si quedara claro que el error vencible (…) es punible”.

Mucho me temo que esta leguleyería es muy leyuleyera, que, con tanta disquisición y laberinto legal, todo resulta abstruso. Quiero pensar, no obstante, que su lectura pueda servir de alguna orientación para conocer las observaciones que hace el CGPJ en su informe.

---

[1] Los números entre paréntesis se refieren a los párrafos del informe del CGPJ.

[2] Actualmente se refiere a la ley que ahora está vigente y que se pretende modificar con el anteproyecto respecto del cual formula el CGPJ su informe.

[3] Se refiere a la definición del “solo sí es sí” en el anteproyecto: “se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”.