T03/E14 ¡No seas indiscreto!

El titular o noticia de hoy

El Colegio de Abogados de Madrid presenta denuncia contra la Fiscalía por revelar datos de la pareja de Ayuso (Europa Press, 20 Mar. 2024)

Presentación y sumario

Más allá del politiqueo, lo del novio de Ayuso está que arde… Como ves, la Abogacía ha saltado como un resorte por la divulgación datos que deberían ser confidenciales y se han emitido tajantes declaraciones tanto por parte del Colegio de Madrid como del Consejo General de la Abogacía Española, además de la posterior denuncia contra la Fiscalía por parte de la Abogacía matritense [los enlaces remiten a las respectivas noticias en la web oficial de cada una de esas Corporaciones].

Así que de eso trata esta leguleyería: del secreto profesional y el correlativo deber de reserva y sigilo de la Fiscalía, como marcos delimitadores de la libertad de difundir información veraz.

Saber lo que se cuece

Empecemos por dejar asentado que está constitucionalmente consagrado el derecho a “comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión” (art. 20.1,d CE). Es más, el Tribunal Constitucional ha destacado que “la extraordinaria importancia de la opinión pública libre, dado el carácter esencial de la libertad de expresión en una sociedad democrática, se aplica también en el ámbito de la Administración de Justicia” (STC 136/1999, FJ 8).

En este sentido y en lo que hace a nuestra noticia de hoy, el Ministerio Fiscal tiene atribuida, como una de sus funciones, la de “informar a la opinión pública” (art. 4.5 EOMF). Así que nada hay que reprochar a se difunda la denuncia por asuntos turbulentos contra el novio de alguien que tiene tanta relevancia pública como la actual Presidenta de la Comunidad de Madrid.

Sin pasarse de la raya

Peeero… Todo tiene un pero, un límite o un sin embargo. Y la libertad de información está limitada por el respeto a los demás derechos fundamentales (art. 20.4 CE), de modo que “las informaciones sobre procesos judiciales” tienen que cumplir la “condición de no franquear los límites que marca la recta administración y dación de justicia”, porque "la Constitución brinda un cierto grado de protección frente a los juicios paralelos en los medios de comunicación" (STC 136/1999, FJ 8).

No me extenderé en disquisiciones, volvamos a la noticia de hoy. Sí, Fiscalía debe “informar a la opinión pública” (art. 4.5 EOMF), pero también debe evitar “a toda costa que … derive en manipulación” y que se llegue a juicios paralelos de modo que parezca que “la justicia emane de los medios de comunicación” (Instrucción de Fiscalía 3/2005, IV.2).

Y aquí empiezan los problemas de lo que se ha “filtrado” con la nota de la Fiscalía [el enlace remite a una noticia de Europa Press en que se reproduce literalmente esa nota] que, lejos de resultar neutra, ha encendido y enfangado el ambiente mediático y es que, además, la nota en cuestión revela comunicaciones de un abogado que están amparadas por el secreto profesional y que, en consecuencia, comprometen el derecho de defensa, provocando la clamorosa reacción de la Abogacía a la que se refiere hoy nuestra noticia.

Cuando alguien te confía un secreto

Esto también hay que dejarlo bien asentado: el secreto profesional no es ningún capricho, hace posible el derecho de defensa. Un profesional de la abogacía, por razón propia de su oficio, necesita conocer todos los pormenores del interés que va a defender y, en lógica correlación, debe guardar sigilo de todo cuanto su cliente le revele en esa confianza. Ese secreto profesional, no solamente es una obligación, también es un derecho (art. 21.1 EGAE) que permite cumplir adecuadamente la defensa encomendada, una defensa que se articula también a través de las comunicaciones y propuestas que el profesional de la abogacía conoce, emite o recibe y que, por tanto, también estás sujetas al secreto profesional (art. 22.1 EGAE).

Quizás con estas nociones te expliques el porqué de la denuncia contra la Fiscalía por revelación de secretos (art. 417.2 CP) y por qué las comunicaciones difundidas conculcan el precepto constitucional de “que, en ningún caso, pueda producirse indefensión” (art. 24.1 CE).

Y es que el Ministerio Fiscal, al cumplir su función de “informar a la opinión pública”, debe hacerlo “con respeto … a los deberes de reserva y sigilo inherentes al cargo y a los derechos de los afectados” (art. 4.5 EOMF). De hecho, su propio Estatuto Orgánico califica como falta muy grave (art. 62.12 EOMF) que el Fiscal “revele hechos o datos … cuando se cause algún perjuicio … a cualquier persona”. Eso si es que no llega a incurrir en delito (art. 417.2 CP), tal como en este caso ha denunciado el Colegio de la Abogacía de Madrid.

Conclusión y despedida

Como ves, hay un delicado el equilibrio entre los derechos fundamentales, que deben conjugarse sin que uno deje a otro hueco de contenido. Reconozco que mi perplejidad fue absoluta cuando apareció en los medios la divulgación de una propuesta de conformidad que, facilitada por la misma Fiscalía, abonaba un juicio mediático y constriñe notablemente los mecanismos que puede emplear el abogado en defensa de los intereses de su cliente, por mucho que este cliente sea el novio de un personaje político tan notorio como lo es Isabel Díaz Ayuso. Y es que el interés de la noticia ni requiere ni tolera que un derecho fundamental despoje a otro. Como siempre, los Tribunales tendrán la última palabra.

En esta leguleyería he dejado un montón de cabos sueltos, pero creo que he expuesto las nociones jurídicas necesarias sobre el meollo de la noticia; ojalá que así pueda ayudarte a que te orientes un poquito más dentro de nuestro abstruso laberinto legal.

El octavo mandamiento

“Un bulo en redes sociales provoca un escrache en la casa del alcalde”, según informaba La Voz del Tajo este martes 05/07/2022. Por lo que nos cuenta la noticia, alguien, que no debe de tenerle mucha simpatía al alcalde de La Puebla de Montalván (Toledo), se creó varios perfiles y difundió una fake news según la cual se iban a suspender las fiestas del municipio.

El ambiente se caldeó y unas 100 personas acudieron a casa del alcalde para increparle que les devolviera las fiestas. Imagino que tanto el alcalde como su familia debieron de pasar algo más que un mal rato… por una información que, sencillamente, era mentira.

¿Es delito difundir fake news? Dicho de otra manera ¿tiene uno derecho a difundir mentiras o bulos? Vamos a reflexionar sobre ello en esta leguleyería.

Sobre la desinformación trató la primera de mis leguleyerías en noviembre de 2020. Entonces el tema era el procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional. Hoy, aunque con un trasfondo bien distinto, el tema vuelve a ser el derecho “a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión” (art. 20.1,c CE).

En mi opinión, si tengo derecho a información veraz (subrayo veraz), por simple lógica, en sentido contrario, también tengo derecho a que esa información no sea falaz. Es decir, que no se reconoce el derecho a difundir información que no sea verdadera, pero ¿existe algún delito que castigue a quien miente?

Tanto el alcalde de La Puebla de Montalván como su familia y allegados seguramente piensen que nadie tiene por qué soportar tan mal trago a causa de una mentira y que algo así debería ser delito. Digo debería, en condicional, porque no he encontrado en el Código penal ninguna rúbrica cuyo objeto sea proteger la información veraz como bien jurídico.

Lo que no quita para que, como dice la Fiscalía General del Estado (1), las noticias falsas pueden llegar a integrar diferentes tipos penales. Veamos algún ejemplo clarificador:

Es delito (art. 561 CP) el afirmar “falsamente (…) una situación de peligro para la comunidad o la producción de un siniestro a consecuencia del cual es necesario prestar auxilio a otro, y con ello provoque la movilización de los servicios de policía, asistencia o salvamento”.

Se trata de un delito de resultado, porque es necesario que, como consecuencia de una conducta, se llegue a producir un resultado concreto. En este caso, no se pena la mentira (afirmar falsamente) sino que, a consecuencia de la misma, se provoque la movilización de servicios de emergencia. De manera que, si el bulo no provoca esa movilización, no hay delito. Pensemos en que se alerta por redes sociales de que hay una persona en peligro y acaba activándose el 112, por ejemplo.

Y ¿en el caso del escrache al alcalde de La Puebla de Montalván”? Vamos a tener una situación parecida. Está tipificada como delito (art. 559 CP) “la distribución o difusión pública, a través de cualquier medio, de mensajes o consignas que inciten a la comisión de alguno de los delitos de alteración del orden público (…) o que sirvan para reforzar la decisión de llevarlos a cabo”. Como sabemos, el escrache se produjo, así que los mensajes a través de varios perfiles falsos en redes sociales podrían incurrir en ese delito, visto el resultado que causó el bulo.

Conviene precisar que, aún en el caso de que fueran ciertos, tales mensajes pueden incurrir en este tipo delictivo, si con ellos se incita o se refuerza la intención de que se produzcan los desórdenes públicos. Quizá, en el caso de La Puebla de Montalván, el uso de la información falsa tuviera por objeto enmascarar esa incitación a través de la mentira.

No puedo terminar sin hacer referencia al delito de falso testimonio (art. 458 y ss. CP), donde lo que se castiga es faltar a la verdad en una causa judicial. Así es, en efecto, pero la propia ley prevé (art. 462 CP) que “quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en causa criminal, se retractare en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia”. En otras palabras, en el caso de que la condena no se haya llegado producir, si uno se retracta no hay pena, ni por tanto delito (art. 10 CP).

De manera que también cabría pensar en un delito de resultado, aunque solo “en causa criminal”. Nada se dice de exención de pena si se tratara de una causa civil…

En fin… ya sabemos lo abstrusas y laberínticas que pueden llegar a ser las leyes.

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Muchísimas gracias por tu interés y por tu atención.

(1)  He encontrado el documento de la FGE titulado Tratamiento penal de las “fake news” en la web del Colegio de Abogados de Barcelona. A dicho documento se refiere también un artículo de Luis de las Heras Vives titulado “Las Fake News ante el derecho penal español” publicado en Indibe.org. Te recomiendo la lectura de ambos documentos si tienes interés en profundizar más sobre el tema.

La desinformación

La información es poder, quien controle lo que sabemos nos controla a nosotros. Por eso el conocido aforismo dice que la mejor ley de prensa es la que no existe. Sin embargo, en pleno siglo XXI, nos parece más actual que nunca el Ministerio de la Verdad que describe Orwell en su novela “1984”. No es raro que percibamos una amenaza de manipulación por parte del Estado (o del Gobierno, cada uno que utilice el concepto que mejor le parezca).

Eso mismo es lo que ha ocurrido con la publicación en el BOE del “procedimiento de actuación contra la desinformación”. Se ha levantado toda una polvareda, augurando el riesgo de que se nos quiera imponer un Ministerio de la Verdad, que supondría conculcar el derecho constitucional a trasmitir y recibir información y a la libertad de expresión.

Pero ¿qué dice la ley? Mejor dicho: ¿qué dice la Constitución al respecto? 

Siempre que tratamos de derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución (CE), debemos tener presente que el art. 10.2 CE impone que sean interpretados de acuerdo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), así como con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España.

Por esta razón, además de la propia CE, debemos tener en cuenta la DUDH, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), que son, esencialmente, el marco legal de referencia.

Tanto la DUDH (art. 19), como la CDFUE (art. 11), no ofrecen lugar a dudas y podríamos decir que se limitan a proclamar solemnemente estos derechos y libertades:

a) Libertad de opinión y expresión, lo que incluye no ser molestado a causa de las opiniones.

b) El derecho de investigar, recibir y difundir informaciones y opiniones (o ideas). Por cualquier medio de expresión y sin limitación de fronteras.

La CDFUE establece, además, el respeto de libertad de los medios de comunicación y su pluralismo y que no puede haber injerencia de las autoridades públicas.

Habrá quien piense que seguro hay gato encerrado porque quien hizo la ley, hizo la trampa. Efectivamente, no todo queda así, tanto en la CEDH (Art. 10) como en la CE (art. 20) se establecen límites: ya se sabe que no hay partida sin contrapartida.

Quizás lo más chocante es la CEDH, según la cual el ejercicio de estos derechos “no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa”. Aquí tenemos el primer escollo; sin embargo, no será necesario ahondar más, porque el mismo precepto establece que no puede haber injerencia de autoridades públicas, lo que excluye cesura de contenidos. Solo se está estableciendo la posibilidad (no es obligatorio) de que, pongamos por caso, un periódico o una cadena de televisión requieran una licencia o autorización (lo mismo ocurre, por ejemplo, para ejercer como médico o como abogado: es necesario cumplir determinados requisitos para estar autorizado).

La cuestión se vuelve más compleja cuando la propia CEDH (art. 10.2), que configura el ejercicio de estas libertades, señala que estas libertades “entrañan deberes y responsabilidades”, e indica que su ejercicio puede estar sometido a “ciertas formalidades, condiciones y restricciones o sanciones”. Dicho de otro modo: uno es responsable de cómo ejerce su libertad de opinión y expresión y su derecho a informar y ser informado, por lo que debe cumplir ciertos límites. La propia CEDH los esboza:

1. Tienen que estar previstos en la ley.

2. Constituir medidas necesarias.

3. En el ámbito de una sociedad democrática.

4. Afectar a:

a) la seguridad nacional,

b) la integridad territorial o la seguridad pública,

c) la defensa del orden y la prevención del delito,

d) la protección de la salud o de la moral,

e) la protección de la reputación o de los derechos ajenos,

f) para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o

g) para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

Como vemos, nuestro derecho a la información y nuestras libertades de opinión y expresión tienen unos cuantos límites a la hora de poder ejercerlos… Y estos límites vienen impuestos por uno de los convenios sobre Derechos Humanos más respetados y del que son parte prácticamente todos los Estados de Europa, incluidos los de la Unión Europea al completo.

Por cierto, parece ser que el “procedimiento de actuación contra la desinformación” aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional del que hablábamos al principio tiene por objeto, precisamente, la seguridad nacional, con lo que podría encuadrarse en uno de los límites previstos en el art. 10.2 CEDH. Para no extendernos más de la cuenta, no examinaremos si se cumplen los demás requisitos (estar previsto en la ley y ser una medida necesaria en una sociedad democrática).

Creo que es mucho mejor conocer lo que dice al respecto la CE (art. 20)* . En mi opinión, nuestra Constitución clarifica el concepto cuando añade el adjetivo “veraz” para el derecho a la información. Si la información no es veraz no es información, sino manipulación o -sencillamente- mentira. De modo que el derecho a no ser manipulados y a que no nos mientan es la cara inversa y consubstancial del derecho a la información, son las dos caras de la misma moneda. Tienes derecho a que no te mientan y no ser manipulado y, al mismo tiempo, tienes derecho a tener información. Ambas cosas están vinculadas inseparablemente.

Puede aducirse aquello de que nada es verdad ni es mentira, todo depende del color del cristal con que se mira. Hay cosas que son objetivamente verdad (la nieve es blanca) pero si hace o no hace buen tiempo es algo que depende mucho de lo que entiendas por “buen tiempo”. Entramos aquí en el terreno de las opiniones y las ideas. Por ello lo importante son las garantías que la propia CE establece (art. 20, apartados 2, 4 y 5):

a. No puede existir censura previa que restrinja el ejercicio de estos derechos. Como decía antes, puede establecerse una licencia para una nueva cadena de TV, pero no cabe restringir qué informaciones (o qué ideas u opiniones) podrá emitir. Lo que sí puede existir es control posterior si se acredita que una información no es veraz.

b. Solamente por resolución judicial puede acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información. Se requiere, por tanto, de un control judicial. El control gubernativo está vedado.

c. El límite está en los demás derechos fundamentales. La CE cita expresamente “el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”. Esto explica, por ejemplo, el conocido “horario infantil” que limita determinados contenidos a ciertas horas, así como que insultar a alguien no puede pretender ampararse en la libertad de expresión.

No debemos olvidar, por último, que como derechos fundamentales vinculan a todos los “poderes públicos” y que su ejercicio solamente puede regularse por ley que deberá respetar, “que en todo caso deberá respetar su contenido esencial” (art. 53.1 CE).  Asimismo, recordemos, como derechos reconocidos en el art. 20, la CE (art. 55.1) únicamente prevé que puedan ser suspendidos “cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio”.

Ya sabemos que, como casi siempre ocurre en temas legales, todo resulta bastante abstruso y tenemos que conformarnos con intentar orientarnos en el laberinto...

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* El art. 20 CE reconoce también el derecho a la creación literaria, artística, científica y técnica, así como a la libertad de cátedra; se refiere, además, el secreto profesional y a la cláusula de conciencia, también a la regulación y control de los medios de comunicación públicos. Ahora únicamente nos referimos el derecho a la información y las libertades de opinión y comunicación.