MENAS

 

Ceutaldia.com ha publicado la noticia Marruecos acepta la vuelta de los menores no acompañados acogidos en Ceuta pero avisa que habrá respuesta, titular que nos sirve para esta leguleyería, como continuación de la ya publicada sobre las “devoluciones en caliente”, donde quedó pendiente de abordar la situación jurídica de los menores extranjeros no acompañados (MENAS).

El “trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen” es una obligación de España de acuerdo con la ONU, a través del Comité de los Derechos del Niño [CRC/GC/2005/6]. Se trata, por tanto, de una obligación internacional que tiene su reflejo en nuestra legislación de extranjería [art.35 LOEx y art.189 ss REx] y cuenta con un protocolo marco de actuación [PMA] aprobado en 2014.

¿Quién es legalmente MENA? Cualquier “extranjero menor de dieciocho años que llegue a territorio español” cuando se aprecie que se encuentra en “riesgo de desprotección” mientras un “adulto responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor” [art.189 REx]. Por ello también se considera MENA a aquellos “menores extranjeros que se encontraren en situación de riesgo por haber entrado de manera clandestina o subrepticia en territorio nacional o pretendieren traspasar los puestos fronterizos españoles en unión de un adulto que, aparentando ser su progenitor, pariente o responsable del niño, no aporte documentación veraz o fiable del vínculo alegado, y además se aprecie un peligro objetivo para la protección integral del menor” [PMA, apdo. 2º.2.A].

Como vemos, lo relevante es que el menor extranjero se encuentre en situación de desamparo. Por ello el procedimiento, de acuerdo con el interés superior del menor, puede resolverse de tres formas [art.194.2 REx]:

Reunión con su familia: En principio es la que debe procurarse, salvo en “los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres” [CRC/GC/2005/6, párrafo 81].

Retorno al país de origen: La repatriación del menor, al igual que la reagrupación con su familia, se considera prioritaria salvo si con ello se “produce un ‘riesgo razonable’ de traducirse en la violación de los derechos fundamentales del menor” [CRC/GC/2005/6,párrafo 84] o cuando “los padres o miembros del círculo familiar ampliado no estuvieran en condiciones de atender al menor” [CRC/GC/2005/6,párrafo 85].

Integración en el país de acogida: “Constituye la opción principal si el retorno al país de origen se revela imposible por razones jurídicas o de hecho” [CRC/GC/2005/6, párrafo 89]. En este caso “El menor separado o no acompañado debe tener acceso a los mismos derechos (educación, formación, empleo y asistencia sanitaria) que los niños nacionales y en pie de igualdad con éstos” [CRC/GC/2005/6,párrafo 90].

Como puedes suponer, la regulación es bastante más procelosa, así que me he abstenido de entrar en laberintos legales. Trato de exponer las cuestiones centrales para con el fin de poder presentar esta materia jurídica sin excesivas consideraciones abstrusas.

Devoluciones "en caliente"

Esta semana ha venido marcada por la avalancha inmigratoria en Ceuta; he elegido para comentar un artículo publicado por La Razón con el título “Devoluciones ‘en caliente’, pero no de menores”.

Este titular ofrece dos temas que merecen sendas leguleyerías. Sin duda la merecerán los menores extranjeros no acompañados (MENAS). Hoy trataremos de las “devoluciones en caliente”.

La Ley habla de “rechazo” y está previsto “a fin de impedir [la] entrada ilegal en España” de “los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera” [D.A.10ª LOEx].

Como vemos, se trata de un precepto especial que solo está contemplado para las fronteras de Ceuta y Melilla, dada su peculiar situación, pues, “situadas ambas en el continente africano, son actualmente la frontera exterior terrestre entre la Unión Europea y terceros Estados, lo que las convierte en una de las principales vías de acceso de los flujos migratorios hacia Europa (…) estamos ante un problema humanitario de tal dimensión que su trascendencia es, cuando menos, europea, y exigiría la adopción de medidas de carácter supraestatal”[1]. Esto es así por la regulación del Acuerdo de Schengen y el Tratado de Ámsterdam, en virtud del cual dicho “acuerdo queda integrado en el marco institucional y jurídico de la Unión Europea”.

Este “rechazo en frontera” es controvertido porque debe respetar la legislación sobre “derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte”. Pero se trata de un asunto que ya ha sido resuelto por el TribunalConstitucional [STC 172/2020 - FJ 8, C], así que vamos a considerar, sucintamente, sus razonamientos jurídicos al respecto^[2]:

Por mandato constitucional [art.13.1 CE], “Los extranjeros gozan de ciertos derechos […] y no resulta posible un tratamiento desigual respecto de los españoles […] Se trata de derechos inherentes a la dignidad de la persona”. Desde luego, el legislador tiene “la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, pero para ello ha de respetar, en todo caso, las prescripciones constitucionales”.

El Tribunal deja claro, no obstante, que “el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros”, por lo que la entrada en territorio español se encuentra “condicionada al cumplimiento de los requisitos establecidos” legalmente [art.25 LOEx y art.4 RLOEx] y, asimismo, la legislación contempla diversos “procedimientos relativos a la salida obligada del territorio español de las personas extranjeras”. Uno de ellos es el “rechazo en frontera”, del que nos ocupamos ahora.

El Tribunal ha determinado claramente que “a la persona extranjera que está siendo rechazada mientras se encuentra en los elementos de contención ubicados en territorio español, integrados en el sistema de seguridad fronterizo, le son aplicables las garantías previstas en nuestro ordenamiento jurídico” y que este “rechazo en frontera” (o “devolución en caliente”) es una medida con la que se “pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, […] una actuación material de carácter coactivo, que tiene por finalidad la de restablecer inmediatamente la legalidad transgredida por el intento por parte de las personas extranjeras de cruzar irregularmente esa concreta frontera terrestre”.

Eso sí, “la actuación ha de llevarse a cabo con las garantías que a las personas extranjeras reconocen las […] obligaciones internacionales en materia de derechos humanos […], los cuerpos y fuerzas de seguridad deberán prestar especial atención a las categorías de personas especialmente vulnerables, entre las que se cuentan […] las que aparenten manifiestamente ser menores de edad (sobre todo cuando no se encuentren acompañados por sus familiares) […], estar en situación de mujer embarazada o resultar afectados por serios motivos de incapacidad, incluida la causada por la edad avanzada y personas encuadradas en la categoría de especialmente vulnerables”.

Con respecto al derecho de asilo [art. 13.4 CE], que “está especialmente vinculado con el principio de ‘no devolución’ que opera, hoy día, como una garantía aplicable a toda la legislación en materia de extranjería, y cuya finalidad es impedir la devolución de una persona a un territorio en el que su vida, integridad o libertad corran peligro”, el Tribunal Constitucional sigue lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que “recuerda […] a los Estados que, como España, tienen fronteras exteriores de la Unión Europea, el deber de disponer de un acceso real y efectivo a los procedimientos legales de entrada, para que todas las personas que se enfrenten a una persecución, con riesgo para su vida o integridad, y alcancen las fronteras puedan presentar una solicitud de protección […]. Y concluye que si tales medios existen y son efectivos, los Estados ‘podrán denegar la entrada en su territorio a los extranjeros, incluidos los posibles solicitantes de asilo, que hayan incumplido, sin razones convincentes […], estas disposiciones al tratar de cruzar la frontera por un lugar diferente no autorizado”.

Por ello, dado que nuestra legislación viene “a indicar dónde se han de formalizar las solicitudes —puestos fronterizos de Ceuta y Melilla—, y que los medios, que permiten acceder a un procedimiento de entrada legal al territorio español, deben existir y ser efectivos, en cumplimiento por el Estado español de las obligaciones internacionales”, concluye el Tribunal Constitucional que no hay reproche de inconstitucional respecto de la regulación de las llamadas “devoluciones en caliente”.

Espero haber contribuido a que este asunto resulte un poco menos abstruso y que permita cierta orientación dentro del laberinto legal.

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[1] En general, utilizaré citas entrecomilladas que, salvo que indique otra cosa, reproducen textualmente los razonamientos de la STC172/2020 - FJ 8, C.

[2] Para facilitar la lectura, omitiré las referencias que la propia STC172/2020 hace otras sentencias.