Esta semana ha venido marcada por la avalancha inmigratoria en Ceuta; he elegido para comentar un artículo publicado por La Razón con el título “Devoluciones ‘en caliente’, pero no de menores”.
Este titular ofrece dos temas que merecen sendas leguleyerías. Sin
duda la merecerán los menores extranjeros no acompañados (MENAS). Hoy trataremos de las
“devoluciones en caliente”.
La Ley habla de “rechazo” y está previsto “a fin de
impedir [la] entrada ilegal en España” de “los extranjeros que
sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o
Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para
cruzar irregularmente la frontera” [D.A.10ª LOEx].
Como vemos, se trata de un precepto especial que
solo está contemplado para las fronteras de Ceuta y Melilla, dada su peculiar
situación, pues, “situadas ambas en el continente africano, son actualmente
la frontera exterior terrestre entre la Unión Europea y terceros Estados, lo
que las convierte en una de las principales vías de acceso de los flujos
migratorios hacia Europa (…) estamos ante un problema humanitario de tal
dimensión que su trascendencia es, cuando menos, europea, y exigiría la
adopción de medidas de carácter supraestatal”[1]. Esto es
así por la regulación del Acuerdo de Schengen
y el Tratado de Ámsterdam, en virtud del cual dicho “acuerdo queda integrado en el marco
institucional y jurídico de la Unión Europea”.
Este “rechazo en frontera” es controvertido porque debe
respetar la legislación sobre “derechos humanos y de protección internacional
de la que España es parte”. Pero se trata de un asunto que ya ha sido resuelto
por el TribunalConstitucional [STC 172/2020 - FJ 8, C],
así que vamos a considerar, sucintamente, sus razonamientos jurídicos al
respecto[2]:
Por mandato constitucional [art.13.1 CE], “Los extranjeros gozan de ciertos derechos […] y no resulta
posible un tratamiento desigual respecto de los españoles […] Se trata de derechos
inherentes a la dignidad de la persona”. Desde luego, el legislador tiene “la
posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de
derechos fundamentales por parte de los extranjeros, pero para ello ha de
respetar, en todo caso, las prescripciones constitucionales”.
El Tribunal deja claro, no obstante, que “el derecho a
entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los
extranjeros”, por lo que la entrada en territorio español se encuentra “condicionada
al cumplimiento de los requisitos establecidos” legalmente [art.25 LOEx y art.4 RLOEx] y, asimismo, la legislación contempla diversos “procedimientos
relativos a la salida obligada del territorio español de las personas
extranjeras”. Uno de ellos es el “rechazo en frontera”, del que nos
ocupamos ahora.
El Tribunal ha determinado claramente que “a la persona
extranjera que está siendo rechazada mientras se encuentra en los elementos de
contención ubicados en territorio español, integrados en el sistema de
seguridad fronterizo, le son aplicables las garantías previstas en nuestro
ordenamiento jurídico” y que este “rechazo en frontera” (o “devolución en
caliente”) es una medida con la que se “pretende evitar la contravención del
ordenamiento jurídico de extranjería, […] una actuación material de carácter
coactivo, que tiene por finalidad la de restablecer inmediatamente la legalidad
transgredida por el intento por parte de las personas extranjeras de cruzar
irregularmente esa concreta frontera terrestre”.
Eso sí, “la actuación ha de llevarse a cabo con las
garantías que a las personas extranjeras reconocen las […] obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos […], los cuerpos y fuerzas de
seguridad deberán prestar especial atención a las categorías de personas
especialmente vulnerables, entre las que se cuentan […] las que aparenten
manifiestamente ser menores de edad (sobre todo cuando no se encuentren
acompañados por sus familiares) […], estar en situación de mujer embarazada o
resultar afectados por serios motivos de incapacidad, incluida la causada por
la edad avanzada y personas encuadradas en la categoría de especialmente
vulnerables”.
Con respecto al derecho de asilo [art. 13.4 CE], que “está especialmente
vinculado con el principio de ‘no devolución’ que opera, hoy día, como una
garantía aplicable a toda la legislación en materia de extranjería, y cuya
finalidad es impedir la devolución de una persona a un territorio en el que su
vida, integridad o libertad corran peligro”, el Tribunal Constitucional
sigue lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que “recuerda
[…] a los Estados que, como España, tienen fronteras exteriores de la Unión
Europea, el deber de disponer de un acceso real y efectivo a los procedimientos
legales de entrada, para que todas las personas que se enfrenten a una
persecución, con riesgo para su vida o integridad, y alcancen las fronteras
puedan presentar una solicitud de protección […]. Y concluye que si tales
medios existen y son efectivos, los Estados ‘podrán denegar la entrada en su
territorio a los extranjeros, incluidos los posibles solicitantes de asilo, que
hayan incumplido, sin razones convincentes […], estas disposiciones al tratar
de cruzar la frontera por un lugar diferente no autorizado”.
Por ello, dado que nuestra legislación viene “a indicar
dónde se han de formalizar las solicitudes —puestos fronterizos de Ceuta y
Melilla—, y que los medios, que permiten acceder a un procedimiento de entrada
legal al territorio español, deben existir y ser efectivos, en cumplimiento por
el Estado español de las obligaciones internacionales”, concluye el
Tribunal Constitucional que no hay reproche de inconstitucional respecto de la
regulación de las llamadas “devoluciones en caliente”.
Espero haber contribuido a que este asunto resulte un poco
menos abstruso y que permita cierta orientación dentro del laberinto legal.
[1]
En general, utilizaré citas entrecomilladas que, salvo que indique otra cosa,
reproducen textualmente los razonamientos de la STC172/2020 - FJ 8, C.
[2]
Para facilitar la lectura, omitiré las referencias que la propia STC172/2020 hace otras sentencias.
