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02 agosto 2022

Propósitos incendiarios



Por los cuatro costados, España se quema. Cada verano un poquito más, los incendios van calcinando año tras año cuanto encuentran a su paso. Desde que yo recuerdo, se repite un común denominador: muchos son incendios provocados o, mejor dicho, intencionados.

Como botón de muestra, la noticia que este 27 Jul. 2022 publicaba Diario de Ávila informando de que el fuego de Cebreros fue intencionado y el de San Juan de la Nava por una negligencia.

Sobre la intencionalidad y la negligencia en el Derecho penal tratará hoy la leguleyería.

En términos jurídicos hablamos de dolo o de culpa. Dolo significa hacer algo con malicia o a sabiendas; culpa equivale a imprudencia o negligencia. El Código penal ya ha dejado de emplear la palabra culpa y utiliza imprudencia. Desde el punto de vista penal, es trascendental que haya dolo o imprudencia, ya que sin dolo o imprudencia, ni existe delito (art. 10 CP), ni hay pena (art. 5 CP).

Voy a analizar someramente las distintas formas de intencionalidad penal a través del dolo directo, el indirecto, el dolo eventual y la preterintencionalidad. También hablaré de cuando una imprudencia puede constituir delito.

Como el ejemplo de hoy son los incendios, no va a resultar difícil entender que si uno prende fuego tiene intención que algo arda, esa intención es el dolo directo, vamos que lo ha hecho a propósito. Para que sea delito lo único que se necesita es que ese fuego esté contemplado en un tipo penal

Pongamos por caso que alguien prende fuego a un bosque, esta conducta está tipificada (art. 352 CP) y, por tanto, se incurre en delito. Esa intencionalidad de quemar el bosque es el dolo directo.

¿Y el dolo indirecto? Creo que podemos entenderlo a través de otro de los tipos sobre delitos de incendios. Vamos a usar la imaginación. Imaginemos que tengo un chalé al que no voy nunca y lo tengo asegurado contra incendios por una buena suma. Yo necesito dinero y… tal cual estás pensando, quemo el chalé para cobrar del seguro. Mi intención es defraudar al seguro y cobrar la indemnización. Para lograrlo tengo necesariamente que realizar otra conducta que lleva a ese resultado, por eso se llama indirecto. El delito no está en sí mismo en quemar un bien que es mio, sino en defraudar a otro.

Este mismo ejemplo de incendio en bienes propios (art. 352 CP) nos resultará también útil para el dolo eventual. Volvamos a mi chalé, antes de quemarlo, claro está. Ahora no quiero prenderle fuego al chalé, pero tengo una caseta de madera muy deteriorada, así que decido que lo mejor es quemarla y comprar una nueva. Sé que el chalé de madera de mi vecino está al lado y que existe peligro se prenda, pero aún así yo quemo la caseta ruinosa. La mera aceptación de esa eventualidad constituye un tipo de dolo que por ello se denomina dolo eventual. No está de más decir que, en este caso, hay delito aunque no arda el chalé del vecino, porque se trata de un delito de peligro, donde no es necesario que se produzca la lesión un bien jurídico, sino que basta con la inseguridad y probabilidad de que esa lesión llegue a producirse.

Seguramente, ya te imaginarás que si, además del peligro, arde el chalé del vecino la cosa será más grave. Pues sí, bien sea por imprudencia o por preterintencionalidad.Voy a ver si soy capaz de explicar este palabro y su concepto que, además, puede confundirse con la imprudencia y, sin embargo, cabe  considerar como un tipo de dolo.

Volvamos a mi imaginario chalé y a la quema de la caseta ruinosa, ya sabemos que estoy incurriendo en un delito de peligro. Pero quizás hasta me ponga a refrescar con agua el chalé del vecino para que no haya riesgo de que se le queme, porque me llevo bien con él; los que me dan igual son los pastos colindantes y estos, como consecuencia del fuego que he prendido a la caseta, echan a arder. Sencillamente, porque el tema se me ha ido de las manos. Por el solo hecho de poner en riesgo que los pastos se quemasen ya estaba cometiendo un delito de peligro ¿recuerdas?, entonces ¿puedo decir que no es culpa mía que ardan los pastos cuando sabía que esa eventualidad existía? Está claro que el resultado es más grave que el que yo pretendía, pero no puedo decir que yo no tengo nada que ver con ese fuego. Eso es la preterintencionalidad, existe el dolo directo de cometer un delito, pero el resultado es un delito más grave.

Uno de los ejemplos más clásicos de la preterintencionalidad es el de los “mendigos rusos”. Parece ser que una mafia que operaba en la Rusia del siglo XIX mutilaba a los niños que ponía a mendigar. La finalidad era conseguir limosnas más cuantiosas con los niños mutilados. Esa mutilación constituye un delito de lesiones, pero algunos niños morían a consecuencia de ser mutilados, con lo que se incurría en un delito preterintencional de homicidio.

Pero volvamos a los incendios, que son el ejemplo que nos proporciona la noticia que encabeza esta leguleyería. Si recuerdas, la noticia habla de que uno de los incendios, el de San Juan de la Nava, era consecuencia de una imprudencia. En concreto con motores y máquinas. Obviamente, también porque el tema se les fue de las manos, pero no porque intentaran prender fuego, aunque ese fuese el resultado. A  diferencia de la preterintencionalidad, no estaban cometiendo un delito de menor importancia, sino que, sencillamente no tuvieron el cuidado suficiente y, por tanto, cometieron una imprudencia.

La diferencia es muy importante porque el Código penal nos dice (art. 12) que las imprudencias solamente  “se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley”. Ya sabemos aquello de que cualquiera puede descuidarse en un momento dado. Pero, atención, porque, en el caso de los incendios, si la imprudencia es grave (art. 358), sí que están castigados como delito.

Recuerda que cuando no tienes suficiente cuidado y cometes una imprudencia, puede que la ley la castigue  como delito, sobre todo cuando tienes la obligación de obrar con especial cuidado y no cumples con ese deber. También hemos analizado la diferencia entre imprudencia y preterintencionalidad, así como que, además del dolo directo, puedes obrar con dolo indirecto y con dolo eventual.

El tema de los incendios, así como la intencionalidad penal, es bastante más laberíntico, confío en que con lo expuesto en esta leguleyerìa te resulte de alguna manera más comprensible, ya sabes: un poco menos abstruso.

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07 marzo 2021

Solo sí es sí

 

El Confidencial usa un titular contundente: “El CGPJ se opone por unanimidad a los ejes de la ley del 'solo sí es sí' dePodemos”. La noticia -como especifica en el subtítulo- se refiere al informe emitido por “el órgano de gobierno de los jueces (…) sobre el texto del Ministerio de Igualdad para reformar la tipificación de los delitos sexuales”. Habla de un "dictamen crítico -pero no vinculante-"  relativo al “consentimiento expreso y la supresión de la distinción entre abuso y violación”. Naturalmente, la noticia se está abordando desde el interés periodístico y con un enfoque editorial que difiere de la divulgación jurídica.

¿Qué tipo de análisis hace el CGPJ? ¿se opone al “solo sí es sí”? ¿qué posición toma respecto al anteproyecto del Ministerio?

Para centrar el tema, voy a tratar únicamente el tema del consentimiento (el conocido como “solo sí es sí”) con las observaciones que se hacen en el informe del CGPJ.

El punto de partida se encuentra en el art.36.2 del Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica: “el consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes”. Por ello, como dice el informe (215)[1] el consentimiento “debe exteriorizarse de algún modo que lo haga reconocible, pero los datos que permitan constatar la manifestación de voluntad y su grado de accesibilidad dependerán de las concretas circunstancias”.

En este sentido se indica (216) que actualmente[2]todo acto de carácter sexual realizado sin el libre consentimiento del sujeto pasivo es punible (…) bien porque no exista tal consentimiento o bien porque se trate de un consentimiento viciado”. Por este motivo, se considera (217) que “resulta innecesaria” la definición del anteproyecto[3], dado que la “cuestión problemática” es de carácter probatorio y (218) “para nuestra jurisprudencia no ha resultado problemático determinar cuándo cabe apreciar que concurre el consentimiento”. Sin que la doctrina del TS difiera “de la descripción que a este respecto se contiene en la regla 70 de las reglas de procedimiento y prueba de la Corte Penal Internacional”.

Por otra parte (219), “tampoco la incorporación de una definición de consentimiento parece que pueda evitar la victimización secundaria”, el informe recuerda (160) que “no cabe desconocer que en los procesos seguidos por delitos sexuales una de sus particularidades es que la declaración de la víctima deviene la prueba principal de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Y ello determina que las estrategias de defensa tiendan a focalizarse en cuestionar la credibilidad y fiabilidad del testimonio de la víctima”. Está claro que la revictimización “debe ser evitada por el juez en el ejercicio de sus facultades de dirección del juicio (…) a la hora de controlar las preguntas formuladas, pero el criterio determinante (…) será el de su necesidad y pertinencia [de las preguntas] para el esclarecimiento de los hechos”.

Por ello “para evitar la victimización secundaria” el informe señala (162) “que una de las técnicas procesales adecuadas (…) es la preconstitución de la prueba y su incorporación posterior al debate plenario para garantizar el derecho de contradicción, evitando así el mayor estrés emocional, angustia, depresión o miedo que supone el enfrentamiento en el juico oral con la persona acusada”. De aquí que se indique que “sería plausible que el prelegislador introdujera la oportuna regulación de la prueba preconstituida en este tipo de casos”.

Teniendo en cuenta otras “legislaciones que han optado por tipificar los delitos de violencia sexual a partir del modelo del consentimiento” (menciona el código penal noruego y el sueco), el informe (222) también sugiere que se introduzca “una modalidad imprudente de comisión, con el fin de penalizar aquellos supuestos en los que el autor no ha desplegado la diligencia necesaria y exigible para determinar que el sujeto pasivo ha emitido un consentimiento válido y eficaz”. Considera el informe que “se ofrecería mayor seguridad (…) si quedara claro que el error vencible (…) es punible”.

Mucho me temo que esta leguleyería es muy leyuleyera, que, con tanta disquisición y laberinto legal, todo resulta abstruso. Quiero pensar, no obstante, que su lectura pueda servir de alguna orientación para conocer las observaciones que hace el CGPJ en su informe.



[1] Los números entre paréntesis se refieren a los párrafos del informe del CGPJ.

[2] Actualmente se refiere a la ley que ahora está vigente y que se pretende modificar con el anteproyecto respecto del cual formula el CGPJ su informe.

[3] Se refiere a la definición del “solo sí es sí” en el anteproyecto: “se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”.

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