T03/E13 Sobre la condena de Dani Alves

Titular o noticia de hoy

La Audiencia de Barcelona condena al futbolista Daniel Alves por agresión sexual a 4 años y seis meses de prisión (poderjudicial.es, 22 Feb. 2024)

Presentación, sumario, unas recomendaciones y dedicatoria

Esta es la tercera vez que el caso Dani Alves aparece en Leguleyerías, en esta ocasión para comentar su condena. Ya sabes: él sostiene que las relaciones sexuales fueron consentidas y ella denuncia que fue víctima de una agresión sexual. Así que en esta leguleyería trataré, por una parte, sobre el consentimiento y, en segundo lugar, sobre cómo se valora el testimonio de la víctima.

Permíteme que, para reflexionar sobre estos dos temas, haga hoy un par de recomendaciones: se trata de “Acoso” (libro o película, según prefieras) y “Creedme” (serie de TV), ambos relatos están basados en hechos reales y es interesante conocer las dos tramas antes de sacar conclusiones precipitadas.

Voy a dedicar esta leguleyería a Aurora y a Paulino, con quienes compartí un asunto similar durante aquella “otra vida” en que yo era abogado.

El consentimiento dentro las relaciones sexuales

Después del prolijo y nebuloso debate sobre cómo o cuándo tiene que haberse expresado la voluntad de mantener relaciones sexuales o, dicho en términos jurídicos, haberse manifestado el consentimiento explícito (art. 178.1 CP), creo que, en la “sentencia de Dani Alves” (pág. 30), encontramos un razonamiento muy esclarecedor:

“… la existencia de insinuaciones no suponen dar carta blanca (…) el consentimiento debe ser prestado para cada una de las variedades de relaciones sexuales dentro de un encuentro sexual, puesto que alguien puede estar dispuesto a realizar tocamientos sin que ello suponga que accede a la penetración, o sexo oral pero no vaginal, o sexo vaginal pero no anal, o sexo únicamente con preservativo y no sin este. Ni siquiera el hecho de que se hubieran realizado tocamientos, implicaría haber prestado el consentimiento para todo lo demás.”

Considero que esta argumentación deja bien claro el alcance del consentimiento y la libertad en un encuentro erótico y disipa polémicas que se hemos visto suscitarse en acalorados debates.

En la intimidad y sin testigos

Todos comprendemos que, en este tipo de delitos, es habitual que no haya ni testigos ni evidencias directas, como coloquialmente se dice “es la palabra de uno contra la del otro”. El Tribunal Supremo lo expresa así:

“es altamente frecuente (…) que el testimonio de la víctima (…) se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal (…) por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia” (STS 4154/2018, FJ 2).

Esta circunstancia ha dado lugar a una “doctrina constitucional (…) muy consolidada” (STS 4151/2018 FJ 1), que permite “concederle validez como prueba de cargo [al testimonio de la víctima] siempre, eso sí, que [el órgano judicial] motive suficientemente las razones” (STS 5154/2018 FJ 3) para determinar que “el testimonio claro, coherente, coincidente e inalterado de la víctima ofrezca mayor verosimilitud que el del acusado” (STC 126/2010 FJ 2).

Estoy seguro de que entiendes las dificultades de alcanzar, dentro del proceso judicial, una conclusión certera que evite situaciones revictimizadoras y que, a la vez, evite de posibles denuncias espurias contra el acusado. Para ello, la jurisprudencia ha perfilado unas “pautas orientativas (…) dirigidas a objetivar (…) la conclusión alcanzada” (STS 4151/2018 FJ 2) sobre esa mayor verosimilitud del testimonio de la víctima. 

Motivos para creer

En primer lugar, “un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad” (STS 4151/2018 FJ 3).

Quizás no te hayas parado a pensarlo, pero esto ocurre con cualquier denuncia y no solo cuando se trata de delitos sexuales: el proceso judicial se inicia siempre con el objeto de esclarecer la comisión de un delito, lo particular en estos casos es que el testimonio de la víctima resulta ser la principal prueba disponible, cuando no la única.

Desde luego, no hay por qué cuestionar a la víctima, si bien, cuando “puede atisbarse otra motivación de carácter espurio” (STS 4151/2018 FJ 3), tal credibilidad precisa de “elementos relevantes de corroboración”.

Pondré un ejemplo hipotético: que la víctima está acusando a quien acaba de despedirla. Esta circunstancia no implica necesariamente que la denuncia sea falsa: seguiremos considerando su verosimilitud, pero para corroborarlo necesitamos otros elementos. Aquí hay que valorar que puede existir una motivación ilícita sin olvidar que el hecho del despido tampoco excluye que la agresión se haya producido.

Un segundo parámetro a tener en cuenta “consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio” (STS 4151/2018 FJ 4) que se da por “la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima”, así como por su coherencia externa, es decir, el “apoyo de datos objetivos de carácter periférico” que permitan dotarlo de credibilidad frente a la versión del acusado.

La tercera y última pauta jurisprudencial “consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación” (STS 4151/2018 FJ 5), esto es, la “ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima”, sin ambigüedades ni vaguedades, sino narrando los hechos “con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar” y con “la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes”.

Estos tres parámetros (la credibilidad de la víctima, la verosimilitud de su testimonio y la persistencia en la incriminación) pueden permitir que “la declaración de la víctima (…) pueda erigirse en prueba de cargo” (STC 126/2010 FJ 2) frente a la presunción de inocencia, lo que, por otra parte, explica por qué el denunciado articula su defensa a través pruebas que comprometan dicha verosimilitud.

Conclusión y despedida

Como hemos visto, el testimonio de la propia víctima puede resultar crucial, así que la jurisprudencia ha elaborado pautas que permiten considerarlo prueba suficiente si ofrece mayor credibilidad que la versión del acusado.

Por otra parte, a través de la “sentencia de Dani Alves” hemos visto un ejemplo sobre el consentimiento dentro de un encuentro sexual.

Espero que esta leguleyería te ayude a orientarte un poco más dentro de nuestro siempre abstruso laberinto legal.

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Pancartas sí, banderas no

 “El Ayuntamiento lucirá una pancarta reivindicativa pero no la bandera LGTBi”, encontramos este titular publicado en Mi Gijón el 28/06/2022.

En esta semana del orgullo lo habrás oído más de una vez en diversos medios: los ayuntamientos pueden poner una pancarta con los colores arcoíris, pero no una bandera. Posiblemente, al igual que yo, te hayas preguntado ¿y eso? ¿Por qué una bandera no y una pancarta sí?.

La respuesta está en dos sentencias: una del Tribunal Supremo sobre la colocación de banderas (STS 1163/2020) y la otra del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que dice que no es lo mismo una pancarta que una bandera (STSJ CA 261/2022, FFJJ 4 y 5). De la mano de esas sentencias veremos la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 61/2021, FJ 4) sobre la motivación de las resoluciones judiciales.

El antecedente: retirada de los colores LGTBIQ por orden judicial en Zaragoza (2021)

Esta cuestión de distinguir entre banderas y pancartas tiene su antecedente inmediato en que, en 2021, un juez obligase al Ayuntamiento de Zaragoza a retirar la pancarta LGTBIQ colocada el día del orgullo (el enlace te remite a la noticia publicada por Heraldo el 28/06/2021). Así lo acordó el juez, como medida cautelarísima, porque en su juzgado se acababa de presentar un recurso alegando que la colocación de los colores arcoíris iría contra lo establecido por el Tribunal Supremo sobre banderas en edificios públicos.

Doctrina del Tribunal Supremo sobre la colocación de banderas (STS 1163/2020, FJ 6)

Efectivamente, en 2020, el Tribunal Supremo había establecido que la utilización, incluso ocasional, de banderas no oficiales en el exterior de edificios públicos no es compatible con el marco constitucional y legal, en particular con el deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas.

El TSJ de Aragón resuelve que es correcta la colocación de la pancarta arcoíris en el Ayuntamiento de Zaragoza (STSJ CA 261/2022, FFJJ 4 y 5).

Pues bien, este mismo mes se ha resuelto, en apelación, aquel recurso que se interpuso en 2021 y, la Justicia dice que la pancarta LGTBI en el balcón del Ayuntamiento no vulneró la ley (enlace a la noticia publicada en El Periódico de Aragón el 15/06/2022). Efectivamente, el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (STSJ CA 261/2022, FFJJ 4 y 5) ha considerado que el Ayuntamiento de Zaragoza no vulneró lo establecido por el Supremo, ni el principio de neutralidad ni la colocación de banderas.

Principio de neutralidad (STSJ CA 261/2022, FJ 4)

Recordemos que el Supremo hacía referencia al deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas. Pues bien, el TSJ entiende que la colocación de los colores arcoíris está amparada por el poder legislativo. En concreto menciona el art. 2,2 de la Ley de Igualdad y Protección Integral contra la Discriminación por Razón de Orientación Sexual, Expresión e Identidad de Género de la Comunidad Autónoma de Aragón que promueve acciones positivas hacia el movimiento asociativo LGTBI.

La colocación de la pancarta no vulnera la ley de banderas (STSJ CA 261/2022, FJ 5)

Es en esa misma resolución donde los magistrados nos explican por qué sí que puede colocarse una pancarta y no una bandera. Veamos cómo lo razonan en la sentencia, dicen:

“Si no queremos caer en una interpretación que nos lleve al absurdo hemos de convenir (…) que una cosa es una bandera y otra cosa muy distinta una pancarta. No lo decimos nosotros, lo dice el diccionario de la real academia (…)

Y continúan razonando los magistrados que 

”Si observamos la ley de banderas, la misma no confunde en ningún momento bandera con otro tipo de señal o emblema. En todos los preceptos habla de enarbolar y ondear. Algo que solo puede hacer una bandera”.

Con esta argumentación, el tribunal concluye que

“… la mera utilización de los colores arcoíris y su colocación en el balcón municipal, no vulnera la ley de banderas. So pena que considerásemos que también vulnera esta ley, la colocación de una pancarta con los colores del Real Zaragoza, el día que se festeje el ascenso a primera, o la colocación de una bandera (sic) con el color morado el Día Internacional de la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer”.

¿Una cosa es una bandera y otra cosa muy distinta una pancarta?

Como acabamos de ver, los argumentos judiciales son sencillos: puede usarse una pancarta porque la misma ni ondea ni se enarbola y, por tanto, eso la hace diferente de una bandera.

A mí, personalmente, me parece un razonamiento un tanto endeble y hasta confuso. No en vano cuando la propia sentencia hace el símil con los colores del Real Zaragoza, lo equipara también a la colocación de una bandera (sí, utiliza textualmente la palabra “bandera”) morada el 25 de noviembre.

Es cierto que el TSJ se atiene al texto literal de la ley de banderas, pero soslaya, en mi opinión muy a la ligera, que el art. 3.1 Cc establece que “las normas se interpretarán (…) atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

Vamos que la afirmación de “que una cosa es una bandera y otra cosa muy distinta una pancarta”, a mí personalmente, me resulta más próxima a un pretexto pueril que a motivación jurídica, dicho sea con todo mi respeto para los magistrados que así razonan su sentencia.

Y digo que con todo mi respeto porque, como vamos a comprobar seguidamente, se cumplen las exigencias sobre motivacion establecidas por el Tribunal Constitucional.

Doctrina del Tribunal Constitucional sobre la motivación de las resoluciones judiciales (STC 61/2021, FJ 4)

Son muchas las sentencias en las que el alto tribunal ha ido estableciendo cuál debe ser el alcance de motivación de las resoluciones judiciales. Afortunadamente, el propio TC ha extractado su doctrina recientemente, que podemos resumir en los siguientes términos:

“… el derecho a obtener de los jueces y tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho (…) significa (…) que la resolución (…) debe contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (…) y que (…) sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de arbitrariedad” (STC 61/2021, FJ 4)

Conclusión

Así que, por más que personalmente uno pueda pensar que eso de “que una cosa es una bandera y otra cosa muy distinta una pancarta“ es una explicación bastante escasa de argumentos, lo cierto es que expresa por qué una pancarta no infringe la ley de banderas, de manera que, según la doctrina del Constitucional, vamos a tener que considerar que es motivación judicial suficiente. Hay que reconocer que una ley de pancartas no tenemos.

En cualquier caso, el TSJ sí que argumenta que, no tratándose de una bandera, la colocación los colores del arcoíris en el Ayuntamiento tiene cobertura legal y, por tanto, nada hay que objetar sobre la neutralidad de las Administraciones Públicas.

Confío en que con esta leguleyería puedas sentirte un poco más orientado dentro del laberinto jurídico, que acostumbra a ser tan abstruso.

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