28 agosto 2022

El timo del amor

De la ilusión del amor viven, digamos lo que digamos, las App de citas y ligoteo, lo mismo que, de ese íntimo anhelo, se nutre la audiencia del televisivo First Dates… Todo el mundo sueña con el amor y, por amor, uno piensa estar dispuesto a cualquier cosa.

Reconozcamos que todos, en mayor o menor medida, nos hemos sentido estafados en la vida, por muchas causas, también por amor. Es el caso de la noticia de que un falso romance acaba en una estafa de 60.000 €, según publicaba La Tribuna de Toledo este 22 Ago. 2022.

Puede que El timador de Tinder no esté tan lejos como pensamos y seguramente no sea tan glamuroso como en la película. Puede que sea otro tipo de timo, nunca se sabe. Cualquiera de nosotros puede ser víctima de una estafa.

A la estafa dedico hoy esta leguleyería.

Vamos a desgranar cuáles son los elementos del delito de estafa. En este delito, un sujeto, actuando con ánimo de lucro y mediante engaño, provoca un error en otra persona, quien, a causa de ese error, realiza un acto de disposición, el cual, a su vez, es motivo de un perjuicio patrimonial (1). Todo este galimatías se entienderá mejor si lo ejemplificamos con la historia que nos cuenta la noticia que encabeza esta leguleyería.

En nuestra historia tenemos dos protagonistas en escena, uno de ellos, el estafador, simula una relación sentimental con la víctima y le hace creer que necesita dinero; ella, engañada por su fingida pareja, solicita préstamos y le da el dinero. La noticia que comentamos no lo dice, pero, con el impago de tales préstamos aparece en escena otro sujeto que también resulta perjudicado: el banco, que no va a cobrar.

Engaño bastante

El primer elemento de la estafa es el engaño. El estafador embauca a su víctima haciéndole creer que se ha convertido en su pareja. Fíjate que nos cuenta la noticia que, además de una relación virtual, también hay encuentros reales. No es un detalle baladí. Para que exista estafa la ley requiere (art. 248 CP) que exista "engaño bastante". En nuestra historia cambiaría mucho si el estafador hubiese empezado por pedir dinero tras un simple encuentro virtual, o si, por ejemplo, hubiese pedido prestado para acudir a la primera cita presencial. En casos como estos ya dudaríamos, quizás pensásemos que, más que engañar a la víctima, es que la víctima se ha dejado engañar.

Por eso el “engaño bastante” que legalmente se requiere para que haya estafa, implica que se trate objetivamente de un “engaño idóneo”, es decir, en el que cualquier persona media sea susceptible de ser engañada. ¿Quién no procura ayudar económicamente a su pareja si lo necesita? Pues eso a eso es a lo que se llama “engaño idóneo”.

El segundo requisito del “engaño bastante” tiene que ver con las circunstancias de la víctima. Obviamente no es lo mismo engañar a un médico simulando una enfermedad que a alguien que no sea sanitario. Pues bien, en la noticia que comentamos, se nos dice que la “delicada situación emocional de la víctima” facilitó la consumación del delito. 

Error

El segundo elemento para que haya estafa es que exista un error consecuencia del engaño. Nuestra víctima creyó que su supuesta pareja necesitaba dinero cuando en realidad no lo necesitaba. Estaba en un error porque creía algo que no era la realidad y ese error venía inducido o provocado por el embuste del timador, de manera que, si no estuviese engañada, no habría pedido los préstamos para darle el dinero.

Si el error no estuviese ocasionado por la simulación del timador no podríamos hablar de estafa. Es el estafador quien debe provocar el error. Ya puedo yo gastarme un dineral en invitar a mi ligue a viajes y comilonas o hacerle múltiples regalos, incluso darle dinero, que si no hay engaño, por mucho que yo me haya endeudado, nadie me ha estafado.

Pero en el caso de nuestra historia, como sabemos, la cuestión es que la víctima sí fue embaucada; no es que quisiera espontáneamente dar dinero, si pidió los préstamos y dio el dinero al estafador es porque creía de buena fe que era su pareja y que lo necesitaba.

Acto de disposición o desplazamiento patrimonial

Acaba de aparecer el tercer elemento del delito de estafa: que, a causa del error, tenga lugar un acto de disposición. En el caso de nuestra historia, como acabo de referir, la víctima solicitó préstamos para intentar solventar las simuladas necesidades económicas de su supuesta pareja sentimental. También pudiera ser que el desplazamiento patrimonial fuese de otro tipo. Pongamos por caso que vende o hipoteca su casa, o incluso que la pone a nombre del estafador. Existe estafa cuando se produce cualquier acto de disposición que se realiza como consecuencia del error en que se cayó por engaño bastante.

Como vemos, se mantiene el requisito de causalidad. Todo parte de un engaño bastante para producir un error, a causa del cual se produce el desplazamiento patrimonial. Vuelvo al mismo símil que antes: ya puedo yo regalar la casa a mi ligue, que si nadie me ha engañado y me ha inducido a error para hacer ese regalo, tampoco existe estafa.

Ánimo de lucro y perjuicio propio o ajeno

Llegamos al presupuesto en que se basa la estafa y a su consecuencia directa: que el estafador obre con ánimo de lucro y que se cause perjuicio patrimonial, propio o ajeno. Por esto añadí al banco a los datos de la noticia.

Naturalmente, la víctima directa es la que, a causa de no poder pagar los préstamos ni el alquiler acabó desahuciada con sus dos hijos. Además es palmaria la relación entre el engaño y el perjuicio, una relación de causalidad que, como hemos visto, va concatenándose en todos los elementos del delito.

Pero el delito de estafa también existe si el desplazamiento patrimonial a consecuencia del error inducido por el engaño causa perjuicio, no al engañado, sino a un tercero. Es el caso del banco, que tampoco cobrará los préstamos.

Lo importante es que ese perjuicio se haya ocasionado porque el estafador urdió el engaño con ánimo de lucro. Fíjate que, en el caso de nuestra historia, existe una clara relación entre el lucro del estafador y la insolvencia de la víctima, que no puede pagar el préstamo. El perjuicio ajeno es aún más evidente si el dinero lo prestó la abuela de la víctima, que se quedó sin sus ahorros para, por ejemplo, pagar la residencia donde vive.

Recuerda que todo deriva del engaño que, con ánimo de lucro, realiza el estafador para inducir a error y que, a consecuencia de ese error se realice un acto de disposición que da lugar a un perjuicio patrimonial, propio o ajeno. Este recorrido causal entre todos sus elementos es lo que define al delito de estafa.

Confío en que, con la ayuda de nuestra historia, todo este laberinto te resulte algo menos abstruso.


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(1) Los elementos de la estafa que expongo en esta leguleyería vienen recogidos, entre otras, en la STS de 27/01/2022 (ROJ STS 279/2022), donde aparece una especie de “estafa amorosa”.













21 agosto 2022

Vacaciones parlamentarias

Agosto es mes de vacaciones. También para los políticos; aunque, la verdad, uno no sabe si están o dejan de estar de vacaciones, porque la cháchara política parece no conocer descanso y, sea verano o invierno, siguen sonando sus soflamas.

Con todo, esta semana es noticia que los diputados interrumpirán sus vacaciones el 25 de agosto para convalidar un decreto ley, según el titular que publica Vozpópuli este 18 Ago. 2022.

Las vacaciones parlamentarias están constitucionalmente establecidas; a esta cuestión y, también, a la figura de la Diputación Permanente dedico esta leguleyería.


La mismísima Constitución (art. 73.1 CE) establece que las reuniones parlamentarias se celebran en dos períodos ordinarios, de septiembre a diciembre y de febrero a junio. De manera que los meses de julio, agosto y enero las Cortes vacan y, por tanto, durante esos meses, diputados y senadores están de vacaciones.

Ahora bien, puede ocurrir que sea necesaria la intervención de alguna de las Cámaras en tales periodos vacacionales, por lo que la Constitución también prevé (art. 73.2) que puedan reunirse en sesiones extraordinarias para tratar un orden del día determinado. Esto es lo que ha ocurrido en el caso de la anunciada sesión de este 25 de agosto.

Según el titular que ilustra hoy esta leguleyería, el objeto es convalidar un decreto-ley. Dado que los decretos-leyes deben ser sometidos a debate y votación del Congreso en el plazo de 30 días siguientes a su promulgación (art. 86.2 CE), parece justificada una sesión extraordinaria. Este tipo de sesiones pueden pedirse por el Gobierno (art. 73.2 CE), como en este caso, y, asimismo, podrían ser convocadas a petición de la mayoría absoluta de los miembros de cualquiera de las Cámaras o de la Diputación Permanente.

La Diputación Permanente tiene el cometido (art. 78 CE y 57 Regl. Congreso) de velar por los poderes de la Cámara cuando la misma no está reunida. Expresamente tiene la función de poder pedir la reunión de sesiones extraordinarias en los lapsos de tiempo entre periodos de sesiones, que es el caso que ahora estamos comentando.

Pudiera pensarse que la Diputación Permanente tiene la facultad de convalidación de los Decretos-leyes; sin embargo esta potestad solo le está atribuida cuando la Cámara ha sido disuelta o ha expirado su mandato. Lo mismo ocurría con las previsiones constitucionales respecto de los estados de alarma, de excepción y de sitio. Pero si, como ahora, se está en periodo de vacaciones parlamentarias, no son estos cometidos de la Diputación Permanente, sino que se procede a convocar una sesión extraordinaria.

Porque, ya sabes, los periodos ordinarios para la reunión de las Cortes son de septiembre a diciembre y de febrero a junio. En los lasos de tiempo intermedios pueden convocarse sesiones extraordinarias, bien a petición del Gobierno, de la mayoría absoluta de los miembros de cualquiera de las Cámaras o de la Diputación Permanente, cuya función es velar por los poderes parlamentarios, así como, cuando la Cámara se ha disuelto o ha expirado su mandato, la convalidación de Decretos-leyes y las facultades correspondientes a los estados de alarmaexcepción o sitio.

Estamos en agosto, así que no voy a entrar en mayores y abstrusos laberintos.


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14 agosto 2022

La espada de Bolívar

Esta semana ha sido notica la polémica por la decisión de Felipe VI de no levantarse ante la espada de Bolívar, tal como publicaba eitb.eus el 09 Ago. 2022.

Si algo nos deja claro esta polémica es la importancia que puede llegar a darse a los símbolos y, más concretamente, al valor que damos a los símbolos oficiales.

Sobre los símbolos oficiales de España va a tratar esta leguleyería.


Dentro de la Biblioteca Jurídica del BOE y, más concretamente, en el Código de Derecho Constitucional, hay un apartado dedicado a los símbolos del Estado donde aparece la regulación de la bandera, el escudo y el himno nacional; sin embargo, en el texto de la Constitución, como veremos, no se señala expresamente cuáles son los símbolos que representan al Estado.

Vamos a comentar en esta leguleyería la función simbólica y representativa del rey, así como dónde se encuentran regulados la bandera, el escudo y el himno de España.

En el texto constitucional la única mención que aparece a un símbolo de unidad y permanencia y a la más alta representación del Estado, se hace al rey (art. 56). Ciertamente, el art. 4.1 CE describe la bandera (“está formada por tres franjas horizontales” etc.) pero sin mencionar que sea ni el símbolo ni representación de España.

Es en la conocida como “ley de banderas” (Ley 39/1981) donde se establece (art. 1) que “la bandera de España simboliza la nación; es signo de la soberanía, independencia, unidad e integridad de la patria y representa los valores superiores expresados en la Constitución”. Esos valores superiores son “la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político” (art. 1.1 CE).

En la misma ley se regula la utilización de la bandera de España en lugares y actos oficiales; también dispone los casos en que el escudo de España debe aparecer en la franja amarilla de la bandera.

El escudo de España también está regulado por una ley (Ley 33/1981), cuyos tres artículos se limitan a describir el escudo y establecer que el modelo oficial será aprobado por Real Decreto; sin embargo, en esta ley reguladora del escudo no establece de forma expresa que el escudo sea símbolo del Estado.

Es en el Real Decreto (RD 2964/1981) que aprueba el modelo oficial, al disponer dónde debe figurar el escudo de España, cuando se determina que el mismo aparecerá en “los edificios públicos y objetos de uso oficial en los que, por su carácter representativo, deban figurar los símbolos del Estado” (art. 2.10), de donde deducimos que el escudo es uno de estos símbolos.

Por último, el himno nacional está regulado por Real Decreto (RD 1560/1997), en el cual tampoco se menciona que sea símbolo o represente a España. Se limita a recoger que el himno nacional es el conocido tradicionalmente por marcha granadera o marcha real española; el mismo decreto regula cuándo y cómo ha de interpretarse el himno, incorporando en un anexo las partituras oficiales.

Con esto termino este breve comentario, dedicado a los símbolos de España, concretamente a la función simbólica y representativa del rey, así como a la regulación jurídica de la bandera, el escudo y el himno nacional.

Creo que esta simple mención a los símbolos es suficiente. Como hemos comprobado con la cuestión de la espada de Bolívar, puede polemizarse mucho sobre la importancia de los emblemas del Estado; sin embargo, al menos a mí, me resultan polémicas abstrusas y laberintos en los que prefiero no entrar.


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06 agosto 2022

Las fotos de mi perfil



Con el cartel de la campaña “El verano también es nuestro” se ha armado la gorda (permíteme esta torpe broma). Se ha armado a cuenta de que en dicho cartel se han incluido fotos de varias mujieres sin su consentimiento, como informa la revista Economist&Jurist este 03 Ago. 2022 (1).

Pero ¿y si fuese una foto tuya? La de tu perfil en redes sociales, por ejemplo ¿tendrían derecho a publicarla?

Del derecho a la propia imagen y las redes sociales trata hoy esta leguleyería.


Todos, pero todos (salvo contadísimas excepciones) hemos colgado fotos nuestras en internet, ¿no están para eso las redes sociales? Así que, si hemos colgado nosotros mismos esas fotografías a la vista de todo el mundo, ¿puede cualquier persona usar públicamente esa foto? El Tribunal Constitucional ha dicho que NO.

Voy a dedicar esta leguleyería a comentar los razonamientos jurídicos del TC sobre “la sociedad digital y la utilización no autorizada de la imagen ajena” (STC 27/2020, FJ 3 ss).

Veremos cómo las redes sociales no han hecho público lo privado y cómo sigue prevaleciendo el derecho a la propia imagen; conoceremos las diferencias entre divulgar una fotografía tomada en un lugar o acontecimiento público y las colgadas en internet. También veremos por qué no puede considerarse suficiente con que hayas aceptado las condiciones generales impuestas por la red social para que cualquiera pueda utilizar tus fotos.

Consideraremos, como ejemplo, un caso hipotético: tienes una foto tuya que te gusta y quieres compartirla en tus redes sociales. Sin pensártelo dos veces, la cuelgas en tu perfil y cualquiera puede verla. Yo mismo la encuentro y decido utilizarla para ilustrar unas invitaciones a una fiesta que quiero celebrar. Tú, igual que yo, somos personas “anónimas”. Un día ves en redes sociales mi invitación con tu foto ¡Y ni siquiera estás entre los invitados a mi fiesta! ¿Tenía yo derecho a utilizar tu foto?

El Tribunal Constitucional rechaza que, por el solo hecho de que hayas publicado tu fotografía en la red social, yo pueda entender que estás autorizando su uso. Razona el Tribunal que “el hecho de que circulen datos privados por las redes sociales (...) no significa que lo privado se haya tornado público”. Entiende que cuando el usuario cuelga o exhibe una imagen “tan solo consiente en ser observado en el lugar que él ha elegido (perfil, muro, etc)”. 

Considera el TC que hay que proteger el interés de una persona a salvaguardar su anonimato impidiendo que su imagen se capte y difunda.

Puede que te preguntes por qué, entonces, puede usarse una imagen en la que tú apareces en un evento o lugar público. Es verdad que, en esos casos existe una excepción (art. 8.2,c Ley 1/1982) que está prevista legalmente para cuando sujetos particulares aparecen accesoriamente (subrayo accesoriamente) en lugares públicos. Si  tu participación en el evento no fuese meramente accesoria y anónima, se entiende, por la doctrina de los actos propios, que, además de participar voluntariamente, estás consintiendo en que se difunda tu participación en ese lugar o acto público cuando tal difusión sea de interés general.

No puede aceptarse, sin embargo, que exista también consentimiento tácito cuando publicas una imagen en internet, porque “el consentimiento solo ampara aquello que constituye objeto de la declaración de voluntad” y, como ya hemos comentado, el usuario cuando publica su foto en una red social “tan solo consiente en ser observado en el lugar que él ha elegido (perfil, muro, etc)”.

Claro que, siguiendo con el ejemplo hipotético, yo, que debo de estar muy interesado en tener tu foto para la fiesta esa a la que no te he invitado, siempre puedo decir que tú, para poder colgar la fotografía en internet, has tenido que aceptar unas condiciones de servicio de la red social, todo eso que llamamos términos o condiciones legales. Y quizás ahí sí que has autorizado la difusión de las imágenes que publiques.

La verdad sea dicha, nadie nos leemos esas condiciones generales, declaración de derechos y responsabilidades o como se le quiera llamar; pero el Tribunal Constitucional es sabedor las limitaciones que tienen estos contratos “de adhesión”.

No puede obviarse [nos dice el Tribunal] que la información ofrecida en la red social está inmersa en una maraña de cláusulas contractuales (...) [que] resultan de no fácil comprensión para cualquier usuario medio (...) por lo que difícilmente (...) puede hablarse de consentimiento basado en información fiable o confiable”.


Recuerda: el derecho a la propia imagen también existe en las redes sociales, el hecho de publicar una fotografía en internet no implica que pueda considerarse como si estuvieses en un lugar público y para usar imágenes de otras personas, necesitas que te hayan dado su consentimiento.

Como puedes suponerte, en el caso de las modelos de la campaña “El verano también es nuestro” hay otras cuestiones, como que se trata de personas que trabajan profesionalmente con su imagen; mucho podríamos matizar también cuando se trata personajes públicos. El mismo derecho fundamental a la propia imagen tiene mucho más contenido, pero creo que te resultará de más interés lo expuesto en esta leguleyería que si entro en laberintos legales más abstrusos.


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(1) El asunto será conocido, sin duda, en el momento de publicarse esta leguleyería. En el enlace de la noticia se puede ver la foto y cumplida información sobre el asunto.

  

02 agosto 2022

Propósitos incendiarios



Por los cuatro costados, España se quema. Cada verano un poquito más, los incendios van calcinando año tras año cuanto encuentran a su paso. Desde que yo recuerdo, se repite un común denominador: muchos son incendios provocados o, mejor dicho, intencionados.

Como botón de muestra, la noticia que este 27 Jul. 2022 publicaba Diario de Ávila informando de que el fuego de Cebreros fue intencionado y el de San Juan de la Nava por una negligencia.

Sobre la intencionalidad y la negligencia en el Derecho penal tratará hoy la leguleyería.

En términos jurídicos hablamos de dolo o de culpa. Dolo significa hacer algo con malicia o a sabiendas; culpa equivale a imprudencia o negligencia. El Código penal ya ha dejado de emplear la palabra culpa y utiliza imprudencia. Desde el punto de vista penal, es trascendental que haya dolo o imprudencia, ya que sin dolo o imprudencia, ni existe delito (art. 10 CP), ni hay pena (art. 5 CP).

Voy a analizar someramente las distintas formas de intencionalidad penal a través del dolo directo, el indirecto, el dolo eventual y la preterintencionalidad. También hablaré de cuando una imprudencia puede constituir delito.

Como el ejemplo de hoy son los incendios, no va a resultar difícil entender que si uno prende fuego tiene intención que algo arda, esa intención es el dolo directo, vamos que lo ha hecho a propósito. Para que sea delito lo único que se necesita es que ese fuego esté contemplado en un tipo penal

Pongamos por caso que alguien prende fuego a un bosque, esta conducta está tipificada (art. 352 CP) y, por tanto, se incurre en delito. Esa intencionalidad de quemar el bosque es el dolo directo.

¿Y el dolo indirecto? Creo que podemos entenderlo a través de otro de los tipos sobre delitos de incendios. Vamos a usar la imaginación. Imaginemos que tengo un chalé al que no voy nunca y lo tengo asegurado contra incendios por una buena suma. Yo necesito dinero y… tal cual estás pensando, quemo el chalé para cobrar del seguro. Mi intención es defraudar al seguro y cobrar la indemnización. Para lograrlo tengo necesariamente que realizar otra conducta que lleva a ese resultado, por eso se llama indirecto. El delito no está en sí mismo en quemar un bien que es mio, sino en defraudar a otro.

Este mismo ejemplo de incendio en bienes propios (art. 352 CP) nos resultará también útil para el dolo eventual. Volvamos a mi chalé, antes de quemarlo, claro está. Ahora no quiero prenderle fuego al chalé, pero tengo una caseta de madera muy deteriorada, así que decido que lo mejor es quemarla y comprar una nueva. Sé que el chalé de madera de mi vecino está al lado y que existe peligro se prenda, pero aún así yo quemo la caseta ruinosa. La mera aceptación de esa eventualidad constituye un tipo de dolo que por ello se denomina dolo eventual. No está de más decir que, en este caso, hay delito aunque no arda el chalé del vecino, porque se trata de un delito de peligro, donde no es necesario que se produzca la lesión un bien jurídico, sino que basta con la inseguridad y probabilidad de que esa lesión llegue a producirse.

Seguramente, ya te imaginarás que si, además del peligro, arde el chalé del vecino la cosa será más grave. Pues sí, bien sea por imprudencia o por preterintencionalidad.Voy a ver si soy capaz de explicar este palabro y su concepto que, además, puede confundirse con la imprudencia y, sin embargo, cabe  considerar como un tipo de dolo.

Volvamos a mi imaginario chalé y a la quema de la caseta ruinosa, ya sabemos que estoy incurriendo en un delito de peligro. Pero quizás hasta me ponga a refrescar con agua el chalé del vecino para que no haya riesgo de que se le queme, porque me llevo bien con él; los que me dan igual son los pastos colindantes y estos, como consecuencia del fuego que he prendido a la caseta, echan a arder. Sencillamente, porque el tema se me ha ido de las manos. Por el solo hecho de poner en riesgo que los pastos se quemasen ya estaba cometiendo un delito de peligro ¿recuerdas?, entonces ¿puedo decir que no es culpa mía que ardan los pastos cuando sabía que esa eventualidad existía? Está claro que el resultado es más grave que el que yo pretendía, pero no puedo decir que yo no tengo nada que ver con ese fuego. Eso es la preterintencionalidad, existe el dolo directo de cometer un delito, pero el resultado es un delito más grave.

Uno de los ejemplos más clásicos de la preterintencionalidad es el de los “mendigos rusos”. Parece ser que una mafia que operaba en la Rusia del siglo XIX mutilaba a los niños que ponía a mendigar. La finalidad era conseguir limosnas más cuantiosas con los niños mutilados. Esa mutilación constituye un delito de lesiones, pero algunos niños morían a consecuencia de ser mutilados, con lo que se incurría en un delito preterintencional de homicidio.

Pero volvamos a los incendios, que son el ejemplo que nos proporciona la noticia que encabeza esta leguleyería. Si recuerdas, la noticia habla de que uno de los incendios, el de San Juan de la Nava, era consecuencia de una imprudencia. En concreto con motores y máquinas. Obviamente, también porque el tema se les fue de las manos, pero no porque intentaran prender fuego, aunque ese fuese el resultado. A  diferencia de la preterintencionalidad, no estaban cometiendo un delito de menor importancia, sino que, sencillamente no tuvieron el cuidado suficiente y, por tanto, cometieron una imprudencia.

La diferencia es muy importante porque el Código penal nos dice (art. 12) que las imprudencias solamente  “se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley”. Ya sabemos aquello de que cualquiera puede descuidarse en un momento dado. Pero, atención, porque, en el caso de los incendios, si la imprudencia es grave (art. 358), sí que están castigados como delito.

Recuerda que cuando no tienes suficiente cuidado y cometes una imprudencia, puede que la ley la castigue  como delito, sobre todo cuando tienes la obligación de obrar con especial cuidado y no cumples con ese deber. También hemos analizado la diferencia entre imprudencia y preterintencionalidad, así como que, además del dolo directo, puedes obrar con dolo indirecto y con dolo eventual.

El tema de los incendios, así como la intencionalidad penal, es bastante más laberíntico, confío en que con lo expuesto en esta leguleyerìa te resulte de alguna manera más comprensible, ya sabes: un poco menos abstruso.

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