Ni actores ni actrices, sencillamente "intérpretes"

Hoy la cabecera de esta leguleyería tiene dos los titulares (tomados de Europa Press). Ambos en torno a la noticia de que el “Festival de San Sebastián suprime la división de actor y actriz y premiará solo actuación principal y de reparto”; a este primer titular añadimos otro: “Actrices y cineastas, contra la decisión del Festival de San Sebastián de suprimir el género en los premios actorales”.

Según puntualiza el primer artículo, se elimina tal distinción en los premios porque “permite acoger otras identidades que no se adscriben a los géneros masculino o femenino y reconoce, además, el trabajo de las denominadas interpretaciones de reparto, que no suelen ser galardonadas en los festivales de cine”. Según el segundo de los artículos, “esta medida sería ‘estupenda’ si antes hubiese ‘garantías de igualdad’ en el sector” pero resulta que “la industria del cine no se caracteriza precisamente por eso”.

La cuestión es en qué medida una actuación que elimina el sexo como criterio diferenciador es más o menos discriminatoria por razón de sexo que mantener tal diferenciación. No me enredaré en trabalenguas ni en divagaciones, el objetivo de las Leguleyerías es la divulgación jurídica.

Ya sabemos que el art.14 CE consagra la igualdad y proscribe la discriminación, vamos a detenernos en lo que legalmente se considera discriminación, directa e indirecta [art.6 LOIEMH], así como en la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional.

Creo que no existirán dudas sobre la discriminación directa cuando una persona es tratada “de manera menos favorable que otra en situación comparable” [art.6.1 LOIEMH], es decir, cuando, por razón de su sexo, alguien es peor tratado que otra persona de sexo distinto.

Más complejo es el concepto de discriminación indirecta [art.6.2 LOIEMH], que tiene lugar cuando una situación, aparentemente neutra, “pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados”.

El Tribunal Constitucional ha determinado [STC 108/2019, FJ 2 y 3, donde resume la doctrina sobre la materia] que la “discriminación comprende no solo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada”.

La doctrina del Tribunal tiene “intención pedagógica y evolutiva, en orden a la afirmación del modelo de convivencia” que quiere “modificar … la conciencia sobre la igualdad sustancial entre los seres humanos, entre los colectivos y los ciudadanos, actuando contra el mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas que han situado … a sectores de la población en posiciones no solo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona”.

Por ello, se llega a la conclusión de que existe “prohibición específica de los actos discriminatorios … cuando se acredite que el factor prohibido representó un fundamento de la minusvaloración o de un perjuicio laboral”. Este “resultado discriminatorio” es la clave; si el mismo se produce, no se puede dar “valor legitimador” a “otros motivos que hubieran podido justificar la medida”.

Con el criterio orientador de discriminación como “minusvaloración” de la dignidad de la persona, confío en que seamos capaces de no enredarnos en abstrusos laberintos.

 

Los reyes de la casa

“La mujer que mató a su hija confiesa que quiso vengarse de su exmarido”, este escalofriante titular de La Vanguardia se publica coincidiendo con la noticia, más mediática, de que las “niñas de Tenerife” también fueron asesinadas por su padre y también para hacer daño a su expareja. Como dice la Ley, “la violencia sobre personas menores de edad es una realidad execrable y extendida a pluralidad de frentes” [LOPIA, preámbulo].

En esta leguleyería veremos algunas de las pautas que establece la recientemente promulgada Ley Orgánica de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia contra la Violencia [LOPIA]. En concreto comentaremos las “actuaciones específicas en el ámbito familiar” [art. 27 LOPIA], que -como veremos- hacen referencia a que las “administraciones públicas” impulsen "medidas de política familiar encaminadas a apoyar los aspectos cualitativos de la parentalidad positiva”.

La propia ley nos dice que “se entiende por parentalidad positiva el comportamiento de los progenitores[1] […], fundamentado en el interés superior del niño, niña o adolescente y orientado a que la persona menor de edad crezca en un entorno afectivo y sin violencia que incluya el derecho a expresar su opinión, a participar y ser tomado en cuenta en todos los asuntos que le afecten, la educación en derechos y obligaciones, favorezca el desarrollo de sus capacidades, ofrezca reconocimiento y orientación, y permita su pleno desarrollo en todos los órdenes” [art. 26.3,a) LOPIA].

En particular, las políticas que deben impulsarse estarán destinadas [art. 27.1 LOPIA] a:

a) Prevenir la pobreza y las causas de exclusión social.

b) La conciliación de la vida familiar y laboral que permita atender adecuadamente las responsabilidades derivadas de la crianza. En este punto, la ley se remite al diálogo social, a través de horarios y condiciones de trabajo.

c) El ejercicio igualitario de dichas responsabilidades por hombres y mujeres.

d) Prevenir la separación del entorno familiar.

Dichas medidas habrán de individualizarse en función de las distintas necesidades de apoyo específico que presente cada unidad familiar.

Por otra parte, la “administraciones públicas elaborarán y/o difundirán materiales formativos, […] dirigidos al ejercicio positivo de las responsabilidades parentales o tutelares. Estos materiales contendrán formación en materia de derechos y deberes de los niños, niñas y adolescentes, e incluirán contenidos específicos referidos a combatir roles y estereotipos de género” [art. 27.2 LOPIA].

En esta ocasión, no me parece que sea abstruso comprender que, por encima de todo, ha de procurarse el interés superior de los menores y que el mismo no puede verse diluido por consideraciones de ningún otro género. Lamentablemente, el tenor de las disposiciones legales resulta un tanto difuso, por lo que necesitará ser desarrollado con políticas verdaderamente efectivas que no se pierdan en laberintos burocráticos o competenciales.

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[1] “o de quienes ejerzan funciones de tutela, guarda o acogimiento”

Contratos "temporales" (abusivos)

“La Justicia europea censura la contratación temporal abusiva”, este titular (publicado por El día – La Opinión de Tenerife) nos sirve hoy para comentar una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre los contratos de duración determinada y funcionarios interinos.

Se trata de una sentencia en la que el TJUE resuelve una cuestión prejudicial sobre la transposición al Derecho español^[1] de la Directiva sobre el trabajo de duración determinada[2]. A través de dicha sentencia consideraremos hasta dónde son legalmente permisibles los contratos temporales, o que éstos se vayan concatenando sucesivamente uno tras otro (circunstancia que, por cierto, es bastante habitual en todas las administraciones públicas españolas).

Además, como después veremos, tal sentencia europea supone un tirón de orejas a la jurisprudencia que, en esta materia, había establecido nuestro Tribunal Supremo.

La premisa del Derecho europeo es “que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades” [ap. 58][3].

Recuerda el TJUE que “los Estados miembros están obligados a garantizar el resultado exigido por el Derecho de la Unión” [ap. 31], así como la finalidad de “imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados” [ap. 26].

Respecto a las sucesivas prórrogas de contratos temporales -aunque sea automática e implícita, sin celebrar formalmente sucesivos contratos por escrito- refiere el TJUE que “el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante” [ap. 35].

Dado que la cuestión prejudicial versa sobre un empleado público y refiriéndose a la normativa española (“en particular el artículo 70 del EBEP” que “fija un plazo de tres años para la organización de los procesos selectivos” [ap. 61]), el TJUE considera que “dicho plazo, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no constituye un plazo fijo y, por tanto, no parece, en la práctica, ser respetado”.

Por ello y de acuerdo con lo que el propio TJUE tiene declarado, la interpretación de las normas nacionales conforme al Derecho de la Unión “obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar … su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva” [ap. 86].

Con todo, no puedo terminar sin reiterar que, en la sentencia que comentamos, el TJUE resuelve una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español[4] y que, como indica la misma sentencia, “una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio ... con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria” [ap. 80] y “por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición del Derecho nacional” [ap. 81].

En consecuencia, corresponderá ahora a los tribunales españoles resolver, “tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este” y hacer “todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva” [ap. 85].

Esta circunstancia abstrusa implica que todavía queda por recorrer en España el laberinto procesal correspondiente, un laberinto en el que la sentencia del TJUE permite, al menos, orientarse de algún modo.

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[1] En particular se refiere al art. 4 del Real Decreto 2720/1998 (que desarrolla el art. 15 ET) , así como al art. 70 EBEP.

[2] En concreto los art. 2 (párrafo primero) y 17 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, así como su anexo Acuerdo Marco (apartado 7 de las consideraciones generales, cláusula 1 y cláusula 5).

[3] Con la abreviatura ap. seguida de un número me remito a los apartados correspondientes de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se está comentando [STJUE, 03/06/2021, c-726/19].

[4] Concretamente se trata de una cuestión planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante auto de 23 de septiembre de 2019, en el contexto de un litigio entre el Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (IMIDRA) y JN.

MENAS

 

Ceutaldia.com ha publicado la noticia Marruecos acepta la vuelta de los menores no acompañados acogidos en Ceuta pero avisa que habrá respuesta, titular que nos sirve para esta leguleyería, como continuación de la ya publicada sobre las “devoluciones en caliente”, donde quedó pendiente de abordar la situación jurídica de los menores extranjeros no acompañados (MENAS).

El “trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen” es una obligación de España de acuerdo con la ONU, a través del Comité de los Derechos del Niño [CRC/GC/2005/6]. Se trata, por tanto, de una obligación internacional que tiene su reflejo en nuestra legislación de extranjería [art.35 LOEx y art.189 ss REx] y cuenta con un protocolo marco de actuación [PMA] aprobado en 2014.

¿Quién es legalmente MENA? Cualquier “extranjero menor de dieciocho años que llegue a territorio español” cuando se aprecie que se encuentra en “riesgo de desprotección” mientras un “adulto responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor” [art.189 REx]. Por ello también se considera MENA a aquellos “menores extranjeros que se encontraren en situación de riesgo por haber entrado de manera clandestina o subrepticia en territorio nacional o pretendieren traspasar los puestos fronterizos españoles en unión de un adulto que, aparentando ser su progenitor, pariente o responsable del niño, no aporte documentación veraz o fiable del vínculo alegado, y además se aprecie un peligro objetivo para la protección integral del menor” [PMA, apdo. 2º.2.A].

Como vemos, lo relevante es que el menor extranjero se encuentre en situación de desamparo. Por ello el procedimiento, de acuerdo con el interés superior del menor, puede resolverse de tres formas [art.194.2 REx]:

Reunión con su familia: En principio es la que debe procurarse, salvo en “los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres” [CRC/GC/2005/6, párrafo 81].

Retorno al país de origen: La repatriación del menor, al igual que la reagrupación con su familia, se considera prioritaria salvo si con ello se “produce un ‘riesgo razonable’ de traducirse en la violación de los derechos fundamentales del menor” [CRC/GC/2005/6,párrafo 84] o cuando “los padres o miembros del círculo familiar ampliado no estuvieran en condiciones de atender al menor” [CRC/GC/2005/6,párrafo 85].

Integración en el país de acogida: “Constituye la opción principal si el retorno al país de origen se revela imposible por razones jurídicas o de hecho” [CRC/GC/2005/6, párrafo 89]. En este caso “El menor separado o no acompañado debe tener acceso a los mismos derechos (educación, formación, empleo y asistencia sanitaria) que los niños nacionales y en pie de igualdad con éstos” [CRC/GC/2005/6,párrafo 90].

Como puedes suponer, la regulación es bastante más procelosa, así que me he abstenido de entrar en laberintos legales. Trato de exponer las cuestiones centrales para con el fin de poder presentar esta materia jurídica sin excesivas consideraciones abstrusas.