La “gracia” del indulto

El Tribunal Supremo se opone a la concesión del indulto a los doce condenados en la causa del 'procés'. En esta ocasión, el titular no lo he tomado de ningún medio, sino de la propia web del poder judicial. Se trata de una noticia muy mediática y polémica, así que no vendrá de más alguna noción legal sobre el tema.

Desde luego, a nadie se le oculta su trascendencia política, ya que -en palabras del propio Tribunal Supremo- “algunos de los que aspiran al beneficio del derecho de gracia son precisamente líderes políticos de los partidos que, hoy por hoy, garantizan la estabilidad del Gobierno llamado al ejercicio del derecho de gracia” [Inf. TS, FJ 8.2] ^[1]. En esta leguleyería, sin embargo, se aborda la cuestión propiamente jurídica.

Dejemos claro que el indulto o “derecho de gracia” viene atribuido constitucionalmente al Rey [art. 62, i CE] y es radicalmente distinto del “ejercicio de la función jurisdiccional” que “corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales” [art.117.3 CE]. De hecho, el indulto no se acuerda por sentencia, sino que “se hará en Real Decreto” [art.30 LI], es decir, que corresponde acordarlo en Consejo de Ministros [art.62, f CE].

El informe del Tribunal sentenciador, como el de la noticia que ahora comentamos, “da cumplimiento al traslado […] conferido por el Gobierno al amparo de lo dispuesto en el art.23 de la Ley de Indulto […]

Lo que la ley pide […] es la elaboración de un informe que tome en consideración el significado jurídico del indulto como forma de extinción de la responsabilidad criminal (cfr. Art.130.1.4 del CP)” [Inf. TS, FJ 1].­­

Por cierto, la Constitución impone una importante limitación a este “derecho de gracia” estableciendo “que no podrá autorizar indultos generales” [art.62, i CE]. Como dice el Tribunal Supremo “la responsabilidad criminal declarada en sentencia es siempre individual. Precisamente por ello, particularmente individualizadas han de ser las razones mediante las que se justifique la extinción de la pena” [Inf. TS, FJ 2].

“La ley reguladora del indulto exige -art. 11- que para su concesión concurran razones de justicia, equidad o utilidad pública, principios jurídicos que tienen estrecha vinculación con el restablecimiento de la legalidad y con el cumplimiento de los fines que persiguen las penas” [Inf. TS, FJ 8.3].

Argumentando su informe negativo, afirma el Tribunal que “la pena sólo deja de ser necesaria cuando ha cumplido con la finalidad que legitima su imposición […] una sociedad pluralista, inspirada en valores democráticos, puede exigir mediante la imposición de una pena que la ruptura de las bases de la convivencia nunca sea fruto de una decisión unilateral, apoyada en la engañosa movilización de una ciudadanía a la que irresponsablemente se empuja a construir un nuevo Estado que sólo existe en la imaginación de sus promotores” [Inf. TS, FJ 8.3].

El efecto de este informe desfavorable por parte del Tribunal sentenciador (que en este caso coincide ser el Supremo) es la imposibilidad del indulto total [art.11 LI], de modo que solamente es posible uno parcial, “con preferencia la conmutación de la pena impuesta en otra menos grave dentro de la misma escala gradual”, ya que para “conmutarse la pena en otra de distinta escala” debe darse el caso de que existan “méritos suficientes para ello, a juicio del Tribunal sentenciador o del Consejo de Estado, y el penado además se conformare con la conmutación” [art.12 LI].

Espero que con estas breves nociones el tema de hoy resulte un poco menos abstruso y laberíntico.

 

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[1] El informe del Tribunal Supremo (Inf. TS) puede descargarse desde la misma web del poder judicial, al final de la propia noticia que comento en esta leguleyería.

Devoluciones "en caliente"

Esta semana ha venido marcada por la avalancha inmigratoria en Ceuta; he elegido para comentar un artículo publicado por La Razón con el título “Devoluciones ‘en caliente’, pero no de menores”.

Este titular ofrece dos temas que merecen sendas leguleyerías. Sin duda la merecerán los menores extranjeros no acompañados (MENAS). Hoy trataremos de las “devoluciones en caliente”.

La Ley habla de “rechazo” y está previsto “a fin de impedir [la] entrada ilegal en España” de “los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera” [D.A.10ª LOEx].

Como vemos, se trata de un precepto especial que solo está contemplado para las fronteras de Ceuta y Melilla, dada su peculiar situación, pues, “situadas ambas en el continente africano, son actualmente la frontera exterior terrestre entre la Unión Europea y terceros Estados, lo que las convierte en una de las principales vías de acceso de los flujos migratorios hacia Europa (…) estamos ante un problema humanitario de tal dimensión que su trascendencia es, cuando menos, europea, y exigiría la adopción de medidas de carácter supraestatal”[1]. Esto es así por la regulación del Acuerdo de Schengen y el Tratado de Ámsterdam, en virtud del cual dicho “acuerdo queda integrado en el marco institucional y jurídico de la Unión Europea”.

Este “rechazo en frontera” es controvertido porque debe respetar la legislación sobre “derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte”. Pero se trata de un asunto que ya ha sido resuelto por el TribunalConstitucional [STC 172/2020 - FJ 8, C], así que vamos a considerar, sucintamente, sus razonamientos jurídicos al respecto^[2]:

Por mandato constitucional [art.13.1 CE], “Los extranjeros gozan de ciertos derechos […] y no resulta posible un tratamiento desigual respecto de los españoles […] Se trata de derechos inherentes a la dignidad de la persona”. Desde luego, el legislador tiene “la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, pero para ello ha de respetar, en todo caso, las prescripciones constitucionales”.

El Tribunal deja claro, no obstante, que “el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros”, por lo que la entrada en territorio español se encuentra “condicionada al cumplimiento de los requisitos establecidos” legalmente [art.25 LOEx y art.4 RLOEx] y, asimismo, la legislación contempla diversos “procedimientos relativos a la salida obligada del territorio español de las personas extranjeras”. Uno de ellos es el “rechazo en frontera”, del que nos ocupamos ahora.

El Tribunal ha determinado claramente que “a la persona extranjera que está siendo rechazada mientras se encuentra en los elementos de contención ubicados en territorio español, integrados en el sistema de seguridad fronterizo, le son aplicables las garantías previstas en nuestro ordenamiento jurídico” y que este “rechazo en frontera” (o “devolución en caliente”) es una medida con la que se “pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, […] una actuación material de carácter coactivo, que tiene por finalidad la de restablecer inmediatamente la legalidad transgredida por el intento por parte de las personas extranjeras de cruzar irregularmente esa concreta frontera terrestre”.

Eso sí, “la actuación ha de llevarse a cabo con las garantías que a las personas extranjeras reconocen las […] obligaciones internacionales en materia de derechos humanos […], los cuerpos y fuerzas de seguridad deberán prestar especial atención a las categorías de personas especialmente vulnerables, entre las que se cuentan […] las que aparenten manifiestamente ser menores de edad (sobre todo cuando no se encuentren acompañados por sus familiares) […], estar en situación de mujer embarazada o resultar afectados por serios motivos de incapacidad, incluida la causada por la edad avanzada y personas encuadradas en la categoría de especialmente vulnerables”.

Con respecto al derecho de asilo [art. 13.4 CE], que “está especialmente vinculado con el principio de ‘no devolución’ que opera, hoy día, como una garantía aplicable a toda la legislación en materia de extranjería, y cuya finalidad es impedir la devolución de una persona a un territorio en el que su vida, integridad o libertad corran peligro”, el Tribunal Constitucional sigue lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que “recuerda […] a los Estados que, como España, tienen fronteras exteriores de la Unión Europea, el deber de disponer de un acceso real y efectivo a los procedimientos legales de entrada, para que todas las personas que se enfrenten a una persecución, con riesgo para su vida o integridad, y alcancen las fronteras puedan presentar una solicitud de protección […]. Y concluye que si tales medios existen y son efectivos, los Estados ‘podrán denegar la entrada en su territorio a los extranjeros, incluidos los posibles solicitantes de asilo, que hayan incumplido, sin razones convincentes […], estas disposiciones al tratar de cruzar la frontera por un lugar diferente no autorizado”.

Por ello, dado que nuestra legislación viene “a indicar dónde se han de formalizar las solicitudes —puestos fronterizos de Ceuta y Melilla—, y que los medios, que permiten acceder a un procedimiento de entrada legal al territorio español, deben existir y ser efectivos, en cumplimiento por el Estado español de las obligaciones internacionales”, concluye el Tribunal Constitucional que no hay reproche de inconstitucional respecto de la regulación de las llamadas “devoluciones en caliente”.

Espero haber contribuido a que este asunto resulte un poco menos abstruso y que permita cierta orientación dentro del laberinto legal.

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[1] En general, utilizaré citas entrecomilladas que, salvo que indique otra cosa, reproducen textualmente los razonamientos de la STC172/2020 - FJ 8, C.

[2] Para facilitar la lectura, omitiré las referencias que la propia STC172/2020 hace otras sentencias.

"Riders" o trabajadores presuntos

El 'rider' Cristian no quiere un contrato, como le obliga Yolanda Díaz: "Gano 2.500 de autónomo". Con este titular El Español publica un reportaje sobre la polémica de la “Ley Riders” (que, en realidad, es un Decreto-ley.).

El tema de los Decretos-Leyes (también noticia merced al Tribunal Constitucional) lo dejaré para una próxima leguleyería. Hoy, abordamos la distinción entre asalariado y trabajador autónomo, con lo que podremos determinar también lo que llamamos “falsos autónomos”.

La clave está en la presunción legal de que existe una relación laboral (o sea, un contrato de trabajo) cuando alguien “presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro” [art. 8.1 ET]. Si se dan ambos requisitos, tanto el de “ajeneidad” (es decir, trabajar por cuenta de otro) como el de “dependencia” (es el empleador y no el trabajador quien organiza y dirige), estamos en el ámbito de un contrato de trabajo [art.1.1 ET]. No estará de más recordar que el contrato se puede celebrar “por escrito o de palabra” [art.8.1 ET].

Los autónomos, por su parte, se configuran “como personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo” [art.1.1 ETA]. Como vemos, son los mismos requisitos pero a sensu contrario: el trabajador autónomo, en vez de por cuenta ajena, trabaja por cuenta propia y, además, no depende de otro que dirija y organice su trabajo.

Por lo tanto, el “falso autónomo” es alguien que, aunque aparenta ser autónomo, en realidad trabaja para otro, que le organiza y dirige. Con estas premisas, no sería difícil discriminar cuándo existe relación laboral y cuándo, por el contrario, se trata de un autónomo.

Sin embargo, existe una categoría especial de autónomo que es “económicamente dependiente” [art.1.2,d) ETA]. Se da en el caso de “aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales” [art. 11.1 ETA]. Desde luego, en esta figura parecen darse los requisitos que caracterizan la relación laboral, por lo que, para que se trate de un trabajador autónomo, deben reunirse simultáneamente las siguientes cinco condiciones, que establece la ley [art.11.2 ETA]:

a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros.

b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.

c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.

d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.

e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.

Seguramente, en el caso de los riders, pese a la presunción de laboralidad que se ha establecido para las plataformas de reparto [D.A.23 ET], habrá quienes reúnan las cinco condiciones anteriormente mencionadas, en cuyo caso pueden ser considerados como trabajadores autónomos económicamente dependientes.

Confío en haber conseguido aportar alguna orientación para desenvolverse en el laberinto legal, que tan abstruso resulta en casi todas las ocasiones.

Normalidad desalarmada

“¿Qué se puede limitar y qué no tras el fin del estado de alarma?” Este titular, publicado por Las Provincias, viene “como anillo al dedo” para una leguleyería sobre el fin del estado de alarma. Sobre qué responder a esa pregunta hay división de opiniones y parece que habrá que estar, en cada caso concreto, a lo que los Tribunales vayan resolviendo.

¿Por qué es tan difícil que dar una respuesta? Intentaré ofrecer algunas pinceladas para una somera orientación.

Después de que se haya declarado varias veces en poco más de un año, deberíamos tener claro que el estado de alarma está previsto para “cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes” [art. 1.1 L.O.4/1981]. De hecho las “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves” son uno de los supuestos expresamente contemplados en la Ley [art.4,b) L.O. 4/1981].

Diríamos que se trata de una ley excepcional que debe aplicarse a circunstancias extraordinarias, con el objetivo de que se adopten “las medidas (…) estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad” [art.1.2 L.O. 4/1981]. Obviamente, al cesar la vigencia de esta normativa excepcional, decaen también unas medidas extraordinarias [art.1.3 L.O. 4/1981], que no pueden aplicarse “a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas” [art.4.2 CC].

La problemática surge de lo que, al menos para mí, es una contradicción evidente: la situación que ha hecho necesario el estado de alarma (la COVID-19) sigue estando presente y, sin embargo, dejan de estar vigentes las medidas jurídicas adoptadas para combatirla, de modo que las Autoridades deberán conformarse a usar “poderes ordinarios”. Ahora bien, esas mismas Autoridades plantean tomar medidas de confinamiento o limitaciones que suponen restringir libertades fundamentales como la libertad de circulación [art.19 CE] o la de reunión [art.21 CE], es decir, unas medidas que, quizás, sobrepasan lo que entendemos por "poderes ordinarios".

La Constitución [art.53 CE] garantiza que dichas libertades “vinculan a todos los poderes públicos” y, para regularlas, es necesaria una ley orgánica [art.81 CE] que, para ser aprobaba, “exigirá mayoría absoluta del Congreso”. Esto explica, a su vez, por qué es una ley orgánica [L.O.4/1981] la que regula situaciones excepcionales, como el estado de alarma.

El debate, en el ámbito jurídico, está, por tanto, en si basta con dictar leyes orgánicas que permitan a las autoridades (dentro de sus “poderes ordinarios”) restringir derechos fundamentales y libertades públicas; o si, por el contrario, al tratarse de “circunstancias extraordinarias”, deben usarse instrumentos jurídicos excepcionales (el estado de alarma, por ejemplo) para que tales restricciones puedan adoptarse. La decisión, de momento al menos, se ha diferido a lo que vaya resolviendo la autoridad judicial.

Posiblemente, estamos ante un claro ejemplo de lo inextricable del laberinto legal y lo abstrusa que puede llegar a ser una controversia jurídica.

 

Los ERE (y un poquito de los ERTE)

 “CaixaBank y BBVA suavizan sus ajustes, pero no convencen a los sindicatos”, voy a tomar esta noticia publicada en Cinco Días para comentar el tema de hoy. Después de que los ERTE vengan acaparando titulares durante toda la pandemia, ahora los ERE han cobrado protagonismo. Claro que, mientras que un ERTE es temporal (de ahí la “T”) los ERE son, sencillamente, despidos.

¿Qué es un ERE? ¿En qué se diferencia de un ERTE? ¿Puede una empresa aplicarlo cuando quiera? ¿Por qué intervienen los sindicatos? ¿Qué consecuencias tiene?

Encontramos la respuesta en el art.51 del Estatuto de los Trabajadores. En el art.47, para el caso del ERTE.

La diferencia entre ERE y ERTE puede entenderse fácilmente: el ERE es un despido y el ERTE no, es una suspensión del contrato de trabajo. Mientras que en el ERTE la relación laboral sigue vigente y “al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo” (art.48 ET), en el caso de ERE hablamos de un despido colectivo y, por tanto, de que el contrato de trabajo se extingue .

No abundaré más sobre los ERTE, sobre todo porque existe una regulación específica para los que son consecuencia de la situación económica provocada en esta pandemia. Me centraré en la regulación del ERE (art.51 ET).

Como digo, se trata de un despido que es colectivo, tiene que afectar, al menos, a diez trabajadores[1] y, además, tiene que estar fundado en alguna de las siguientes causas:

Causas económicas: “cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas”.

Causas técnicas: “cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción”.

Causas organizativas: “cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción”.

Causas productivas: “cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado”.

Antes de producirse el despido, debe existir un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores (he aquí la intervención de los sindicatos), esta consulta “deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad”. Después de este periodo de consultas es cuando se toma la decisión empresarial de despido colectivo.

Si la empresa realiza un despido colectivo “que afecte a más de cincuenta trabajadores deberá ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas” y, si afecta “a trabajadores de cincuenta o más años de edad, deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público de acuerdo con lo establecido legalmente”.

Bastará leer el art.51 ET para comprobar que la regulación resulta un tanto más abstrusa, pero el objetivo de estas leguleyerías es la divulgación jurídica, sin más pretensiones que proporcionar alguna orientación en el laberinto legal.

 

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[1] La ley regula diferentes supuestos, el mínimo son “diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores” (art. 51.1,a ET).