El Confidencial
usa un titular contundente: “El CGPJ se opone por unanimidad a los ejes de la ley del 'solo sí es sí' dePodemos”. La noticia -como especifica en el subtítulo- se refiere al
informe emitido por “el órgano de gobierno de los jueces (…) sobre el texto
del Ministerio de Igualdad para reformar la tipificación de los delitos
sexuales”. Habla de un "dictamen crítico -pero no vinculante-" relativo al “consentimiento expreso y la
supresión de la distinción entre abuso y violación”. Naturalmente, la noticia se está abordando desde el interés periodístico y con un enfoque editorial que difiere
de la divulgación jurídica.
¿Qué tipo de análisis hace el CGPJ?
¿se opone al “solo sí es sí”? ¿qué posición toma respecto al anteproyecto del Ministerio?
Para centrar el tema, voy a tratar únicamente el tema del
consentimiento (el conocido como “solo sí es sí”) con las observaciones
que se hacen en el informe del CGPJ.
El punto de partida se encuentra en el art.36.2 del Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia
contra la mujer y la violencia doméstica: “el
consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre
arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones
circundantes”. Por ello, como dice el informe (215)[1] el
consentimiento “debe exteriorizarse de algún modo que lo haga reconocible,
pero los datos que permitan constatar la manifestación de voluntad y su grado
de accesibilidad dependerán de las concretas circunstancias”.
En este sentido se indica (216) que actualmente[2] “todo
acto de carácter sexual realizado sin el libre consentimiento del sujeto pasivo
es punible (…) bien porque no exista tal consentimiento o bien porque se trate
de un consentimiento viciado”. Por este motivo, se considera (217) que “resulta
innecesaria” la definición del anteproyecto[3], dado
que la “cuestión problemática” es de carácter probatorio y (218) “para
nuestra jurisprudencia no ha resultado problemático determinar cuándo cabe
apreciar que concurre el consentimiento”. Sin que la doctrina del TS
difiera “de la descripción que a este respecto se contiene en la regla 70 de
las reglas
de procedimiento y prueba de la Corte Penal Internacional”.
Por otra parte (219), “tampoco la incorporación de una
definición de consentimiento parece que pueda evitar la victimización
secundaria”, el informe recuerda (160) que “no cabe desconocer que en
los procesos seguidos por delitos sexuales una de sus particularidades es que
la declaración de la víctima deviene la prueba principal de cargo para desvirtuar
la presunción de inocencia del acusado. Y ello determina que las estrategias de
defensa tiendan a focalizarse en cuestionar la credibilidad y fiabilidad del
testimonio de la víctima”. Está claro que la revictimización “debe ser
evitada por el juez en el ejercicio de sus facultades de dirección del juicio
(…) a la hora de controlar las preguntas formuladas, pero el criterio
determinante (…) será el de su necesidad y pertinencia [de las preguntas]
para el esclarecimiento de los hechos”.
Por ello “para evitar la victimización secundaria” el
informe señala (162) “que una de las técnicas procesales adecuadas (…) es la
preconstitución
de la prueba y su incorporación posterior al debate plenario para garantizar
el derecho de contradicción,
evitando así el mayor estrés emocional, angustia, depresión o miedo que supone
el enfrentamiento en el juico oral con la persona acusada”. De aquí que se
indique que “sería plausible que el prelegislador introdujera la oportuna
regulación de la prueba preconstituida en este tipo de casos”.
Teniendo en cuenta otras “legislaciones que han optado
por tipificar los delitos de violencia sexual a partir del modelo del
consentimiento” (menciona el código penal noruego y el sueco), el informe
(222) también sugiere que se introduzca “una modalidad imprudente de comisión, con el fin de penalizar
aquellos supuestos en los que el autor no ha desplegado la diligencia necesaria
y exigible para determinar que el sujeto pasivo ha emitido un consentimiento
válido y eficaz”. Considera el informe que “se ofrecería mayor seguridad
(…) si quedara claro que el error vencible (…) es punible”.
Mucho me temo que esta leguleyería es muy leyuleyera, que, con tanta disquisición y laberinto legal, todo resulta abstruso. Quiero
pensar, no obstante, que su lectura pueda servir de alguna orientación para conocer las observaciones que hace el CGPJ en su informe.
[1]
Los números entre paréntesis se refieren a los párrafos del informe
del CGPJ.
[2] Actualmente se refiere a la ley que ahora está vigente y que se pretende modificar con el anteproyecto respecto del cual formula el CGPJ su informe.
[3]
Se refiere a la definición del “solo sí es sí” en el anteproyecto:
“se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya
manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos
conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar
en el acto”.
